EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOS PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO – SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO.
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada e procuradora infra-assinada, por não se conformar, data vênia, com a resp. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 33ª. Vara Cível da Comarca de CIDADE, nos autos do Processo nº Número do Processo – AÇÃO ORDINÁRIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, em que figura como Exequente, e como Executada a Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, vem, mui respeitosamente, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com fulcro no art. 1.015, parágrafo único, do CPC, o que o faz nas laudas em anexo.
O Agravo de Instrumento ora interposto é tempestivo, posto que publicada a decisão acerca dos embargos de declaração interpostos pela Executada no dia 01/08/2017 (disponibilização em 31/07/2017), tendo se iniciado o prazo para a sua interposição no dia 02/08/2107, com data final para protocolo no dia 22/08/2017. Tempestivo, pois, o protocolo do recurso feito nesta data.
Em cumprimento ao disposto no art. 1.016 do CPC, vem informar que:
a) os comprovantes do preparo do recurso encontram-se em anexo (guia DARE e comprovante de pagamento) – docs. 02 e 03;
b) advogado do Agravante: Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, email: E-mail do Advogado;
c) advogado da Agravada: Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, email: E-mail do Advogado.
E, em cumprimento ao disposto no art. 1.017 do CPC, instrui o presente Agravo a cópia integral do processo (doc. 01), que inclui os seguintes documentos:
1) petição inicial: fls. 01/47;
2) contestação: fls. 109/125;
3) sentença: fls. 194/198;
4) sentença proferida na execução provisória: doc. 04
5) petição que ensejou a decisão agravada: fls. 559/590;
6) r. decisão agravada: fls. 676/678
7) certidão da intimação da decisão agravada: fls. 679/680;
8) procuração da advogada do Agravante: fls. 636;
9) procuração – advogados da Agravada: 127/131 e 126;
10) acórdão que julgou a ação principal: fls. 395/401;
11) acórdão que julgou a execução provisória: fls. 579/584;
12) acórdão que julgou embargos de declaração da Agravada: 481/484;
Nestes termos,
P. e E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Pelo Agravante:Nome Completo
Exmo. Sr. Desembargador
Colenda Câmara
I- DA SÍNTESE DOS AUTOS
O Agravante, Exequente nos presentes autos, interpôs ação de indenização por danos morais, com pedido de tutela antecipada em face da Executada Razão Social, pois tendo aderido ao Plano de Saúde Empresarial Razão Social 150 – Nacional em 15.02.2011, e mesmo não possuindo nenhuma pendência financeira, para com a empresa Executada, viu seu pedido de cirurgia negado por diversas vezes, pedidos estes para a realização de cirurgia por conta de diagnóstico de hérnia de disco extrusa, com volumoso fragmento migrado caudalmente, com grande compressão sobre a raiz emergente localizada entre as vértebras L5-S1, com perda de sensibilidade do membro inferior direito, em caráter emergencial, haja vista a possibilidade real e imediata de dano neurológico e perda do reflexo do tendão de Aquiles, de acordo com vários laudos médicos produzidos ao longo de todo o período em que passou internado, conforme documentos juntados nos autos do processo originário - vide, p.f., fls. 01 a 47.
Após várias negativas de autorização para a realização da cirurgia e de todo o procedimento necessário, o Agravante não teve alternativa senão a de propor a ação ordinária para que fosse o seu direito satisfeito, requerendo a condenação da prestadora de serviços de saúde, a Razão Social, mas, por primeiro porque a saúde do autor da demanda estava em risco real de comprometimento irreversível, a concessão da liminar em sede de antecipação de tutela para que cumprisse ela a sua obrigação de prestar todos os tratamentos de saúde necessários ao Autor, assumindo todos os custos de internação hospitalar, da realização dos procedimentos cirúrgicos e do fornecimento dos materiais, como solicitado pelo profissional que o relatório médico do profissional que o atendia, sob pena de multa diária por descumprimento da sua obrigação.
E mais, requereu mais, fosse a liminar tornada definitiva, acolhendo-se todos os pedidos ali feitos, além de indenização por danos morais, advindos da angústia, da dor e sofrimentos causados pela demora no atendimento do seu direito de ver todos os procedimentos e materiais cirúrgicos serem colocados à disposição do seu médico, dando valor à causa de R$ 50.000,00.
Citada dos termos da ação e intimada para cumprir a liminar que antecipava a tutela aos 03/04/2013, sob pena de multa cominatória, naquele momento fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) por dia de descumprimento, quedou-se inerte a Executada, aqui Agravada, recusando-se a cumprir a ordem judicial.
Realizada nova intimação para que cumprisse a ordem judicial dada, com a consequente majoração da multa cominatória para R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, foi a Executada intimada aos 05/04/2013, e, ainda assim, resistiu à ordem judicial, interpondo Agravo de Instrumento contra aquela decisão, cujo recurso acabou por ser negado o seu seguimento por decisão monocrática, tendo o mesmo destino o Agravo Regimental interposto pela Ré Razão Social, pondo fim à discussão travada acerca da tutela antecipada.
Importante reafirmar que em momento algum a Razão Social manifestou-se quanto à autorização do procedimento requerido, de forma que o Exequente só obteve conhecimento de tal autorização após ter realizado a cirurgia em outro hospital e às suas expensas, ocorrida em 12/04/2013, e após ter feito reclamação via e-mail para a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, cuja resposta da Executada veio somente aos 21 de maio de 2013.
Ademais, conforme se comprova da petição juntada pela Executada Razão Social, às fls. 168 a 171 dos autos, em 03/05/2013, alega ter sido “surpreendida” pela informação que o Exequente já havia realizado a cirurgia no dia 12/04/2013, enquanto a Executada estaria “providenciando” tal autorização, ou seja, a autorização não estava efetivamente dada na data da cirurgia.
E tanto assim era verdade que a cirurgia somente foi feita porque o Autor da demanda, ao internar-se, teve que fazer o pagamento das importâncias calculadas pelo Hospital relativamente aos custos da cirurgia: sala, equipamentos, medicamentos, curativos, etc., conforme relatado na peça inicial.
II- DA SENTENÇA E DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS
Pois bem. Julgada a ação principal, houve por bem o Exmo. Juiz proferir sentença, julgando procedente a ação interposta, condenando a ré Razão Social a emitir autorização para a realização do procedimento cirúrgico prescrito ao autor, arcando ainda com os gastos médico-hospitalares a ele relativos, inclusive fornecendo os materiais solicitados pelo médico que o acompanhava, restando definitiva a decisão que deferiu a antecipação de tutela (vide, p.f., fls. 194/198 dos autos em anexo).
Mas, com a devida vênia, melhor será tanscrevê-la para que dúvida alguma paire, a saber:
“Vistos,
Nome Completo promoveu perante este Juízo a presente ação de obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos morais, de rito ordinário, em face de Razão Social, a alegar ter aderido a plano de saúde empresarial ofertado pela ré aos 15.02.2011. No dia 26.03.2013 foi diagnosticado como portador de “hérnia de disco extrusa, com volumoso fragmento migrado caudalmente, exercendo grande compressão sobre a raiz emergente (L5-S1 direita), perda da sensibilidade no membro inferior direito, com possibilidade de dano neurológico e perda do reflexo do tendão de Aquiles”, o que ensejou sua internação no Hospital Informação Omitida para que fosse submetido a procedimento cirúrgico, agendado inicialmente para o dia 28 do mesmo mês. Ocorre, contudo, que a ré não autorizou a realização da cirurgia, deixando, na verdade, de se pronunciar acerca do pleito apresentado pelo médico que acompanha a ele autor. A cirurgia foi remarcada por mais de uma vez, enfrentando além das dores inerentes ao quadro que o acomete, angústia e ansiedade. Pretende, destarte, ver a ré condenada: a) a autorizar a realização do procedimento cirúrgico prescrito, arcando com os gastos médico-hospitalares a ele relativos, inclusive fornecendo os materiais solicitados pelo médico que o acompanha; e b) ao pagamento de indenização por danos morais, em valor não inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos. Com a inicial vieram os documentos de folhas 12/47.
A decisão de folhas 48/49 deferiu a antecipação da tutela, a determinar a liberação de autorização, pela ré, para a realização do procedimento cirúrgico.
Informou o autor o descumprimento pela ré da decisão que deferiu a antecipação da tutela (folhas 57/61), anexando os documentos de folhas 62/64, o que ensejou o aumento do valor da multa diária que havia sido fixada na decisão referida no parágrafo anterior (folha 70).
A ré foi citada e intimada (folhas 76/80).
Informou o autor que em decorrência do longo período de internação hospitalar sem a realização da cirurgia, havia sido prescrita alta por 72 horas, para “descolonização ou desinfecção”, retornando a seguir para o hospital (folhas 82/83).
Anexou os documentos de folhas 84/87.
Confirmou o Juízo, à folha 88, a antecipação da tutela, ressaltando não restar alterada a situação diante da necessidade de alta provisória.
Informou a ré a interposição de recurso de agravo de instrumento (folhas 95/108) e apresentou contestação dissertando acerca da assistência à saúde pela iniciativa privada e das funções da Agência Nacional de Saúde Suplementar. O caso concreto não se
refere a risco previsto em contrato, donde a determinação de cobertura implica em desequilíbrio da mutualidade. O procedimento prescrito pelo médico que assiste o autor (microdiscetomia) não está presente no rol da Resolução Normativa número 211, da ANS, motivo pelo qual deixou de ser coberto por ela ré. A moléstia poderia ser objeto de artrodese da coluna, que conta com cobertura. Tal cirurgia foi devidamente autorizada. Tendo atuado em consonância com o ordenamento jurídico e o contrato, não há que se falar em falha na prestação de serviços (folhas 109/125). Trouxe aos autos os documentos de folhas 126/164.
A ré informou que estava providenciando a autorização do procedimento quando foi informada que já havia sido realizado, donde a presente ação teria perdido o objeto (folhas 168/171).
A réplica está às folhas 173/182, tendo o autor, ainda, se pronunciado acerca das alegações da ré de folhas 168/171 (folhas 183/188) e juntado os documentos de folhas 189/193.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO E DECIDO.
Afasto, em primeiro lugar, a alegação de perda do objeto da ação, diante da concretização do procedimento cirúrgico.
O objeto da ação é a liberação da autorização para a realização do procedimento, com a respectiva cobertura por parte da ré, donde persiste o interesse de agir, considerando inclusive a relutância da ré em cumprir a decisão proferida por este Juízo.
Quanto ao mérito a hipótese é de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil.
Restou incontroverso e está comprovado pelo documento de folha 22 ser o autor segurado da ré.
Os relatórios de folhas 31 e 41, por seu turno, demonstram que o autor está acometido de moléstia na coluna, sendo necessária a realização do procedimento cirúrgico descrito na inicial.
A ré confirmou que a referida moléstia é objeto de cobertura contratual, pretendendo, apenas, discutir o mais adequado procedimento a ser adotado.
A celebração de um contrato de seguro saúde visa a cobertura do risco doença, cabendo à seguradora a cobertura das despesas hospitalares e dos honorários médicos, quando necessário. Garante-se, destarte, a proteção à saúde do segurado em face da hipótese de surgimento de situação que a comprometa.
Clara, portanto, a obrigação da seguradora em colocar à disposição do segurado os meios necessários à obtenção de sua cura, ou de reembolsar as despesas contraídas neste intuito.
Entendimento em contrário implica em admitir que a seguradora se obriga a amparar o segurado apenas e tão somente até determinada altura, podendo, a partir de então, com base em previsão contratual, abandoná-lo à própria sorte. Haveria clara violação ao princípio da boa-fé.
A exclusão pré-fixada ao fornecimento de determinado medicamento ou à autorização de certo procedimento relativo a moléstias cobertas, viola os objetivos da celebração do contrato, principalmente em hipóteses em que a única possibilidade de obtenção da cura está a eles relacionada.
Tal procedimento, ainda, implica em desvantagem excessiva ao segurado, já que busca amparar-se ante a possibilidade do surgimento de moléstia imprevisível, e desde logo, mesmo que realize o cumprimento integral de sua parte na avença, resta desamparado em algumas hipóteses.
A proteção à saúde do segurado, objeto do contrato, deve prevalecer em relação à pretendida obtenção de considerável resultado econômico pela seguradora.
O segurado tem o direito de acesso aos meios adequados à tentativa de obtenção de sua cura, sob pena de restar inócua sua cautela em filiar-se a plano de seguro de saúde.
Tem a ré a obrigação de acompanhar a evolução da medicina, outorgando aos segurados meios mais atuais para a cura de suas moléstias.
Descabe à ré decidir qual o procedimento adequado ao tratamento, mas sim ao médico que acompanha o autor, tendo ciência exata das peculiaridades relacionadas caso concreto.
O documento de folhas 191/192, inclusive, justificativa os motivos pelos quais é mais adequado o procedimento prescrito.
A própria ré admitiu que o procedimento prescrito é menos invasivo (folha 117), o que obviamente enseja menores riscos e desconfortos ao autor.
Embora seja aceita a possibilidade do plano de saúde estipular quais doenças serão por ele cobertas, é inadmissível que eleja a modalidade de tratamento que será fornecida e o modo como deva proceder o cirurgião que a realiza.
Corroborando a assertiva supra, confira-se o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ 3ª Turma Resp 668.216/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 15.03.07).
Deve-se, também, reconhecer a ocorrência de danos morais.
A contratação de seguro saúde visa o alcance de tranquilidade para a hipótese de surgimento de moléstia ou de situação que imponha a realização de tratamento médico.
A partir do momento em que a seguradora deixa de fornecer tal amparo, em desconformidade com normas legais e contratuais específicas, inclusive, traz ao segurado sensação de insegurança, desamparo e humilhação, configurando-se, pois, os danos morais.
No caso concreto verifica-se pelos laudos apresentados ter o autor enfrentado quadro álgico relevante, que se prolongou em razão da demora da ré em autorizar o procedimento, que, na verdade, findou por ser realizado apenas e tão somente em razão da decisão proferida por este Juízo, quando o hospital teve a certeza de que receberia o valor respectivo.
A importância devida a título de indenização pelos danos morais deve ser fixada de modo a ensejar a compensação do autor pelos sofrimentos enfrentados, sem implicar em enriquecimento, bem como punição da ré pelo descumprimento de sua obrigação, servindo, ainda, como meio de desestímulo à reiteração de tal procedimento.
Fixo, pois, a indenização, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Ante o exposto, julgo procedente a presente ação de obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos morais, de rito ordinário, promovida por Nome Completo em face de Razão Social, e em consequência condeno a ré a emitir autorização para a realização do procedimento cirúrgico prescrito ao autor, arcando com os gastos médico-hospitalares a ele relativos, inclusive fornecendo os materiais solicitados pelo médico que o acompanha. Resta definitiva a decisão que deferiu a antecipação da tutela. Condeno a ré, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais, que arbitro no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente pelos índices constantes da Tabela de Atualização do Tribunal de Justiça deste Estado desde a presente data e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, contados desde a citação (abril de 2.013). Arcará a ré, finalmente, com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que arbitro no valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a ser corrigido monetariamente pelos índices constantes da Tabela de Atualização do Tribunal de Justiça deste Estado e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a presente data.
Tratando-se de condenação líquida, o depósito da verba honorária e da indenização por danos morais, pela ré, deve ser realizado em até 15 (quinze) dias, contados do trânsito em julgado, sob pena de incidência da multa de 10%, prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil.
P.R.I.
CIDADE, 11 de junho de 2013.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA”
Assim, ao tornar definitiva a antecipação de tutela, pode o Autor da demanda executar provisoriamente esta parte da condenação imposta à Executada, aqui Agravada, que foi o que aqui se fez, em relação às astreintes fixadas, que deveriam ser calculadas de acordo com a sua imposição, ou seja, desde a data do descumprimento da decisão que concedeu a liminar até o efetivo cumprimento da ordem judicial, a qual, naquele primeiro momento, ainda não restara fixada porque não havia uma data da concessão da autorização por parte da Razão Social , que até então havia se manifestado dizendo que quando o ora Agravante foi finalmente operado, em 12 de abril de 2013, estava ela “providenciando” a autorização. Entretanto, não havia, como de fato não há nos autos qualquer documento expedido pela Razão Social que comprove a data da famigerada autorização para os procedimentos cirúrgicos e demais despesas a ele inerentes.
Como não havia uma data fixada para o término da multa astreinte, o primeiro cálculo foi feito levando-se em consideração a data em que a Razão Social disse ter havido a autorização, isto em maio de 2013.
Dado curso à execução provisória, foram apresentados os cálculos, que impugnados, resultaram em sentença proferida pelo MM. Juiz a quo, que assim decidiu:
“Juiz(a) de Direito: Dr(a). Informação Omitida
Vistos.
A impugnação apresentada merece parcial acolhida.
Respeitados entendimentos em contrário, entende este Magistrado ser perfeitamente possível a execução imediata da multa fixada para a hipótese de descumprimento da antecipação da tutela, restando vinculado apenas o levantamento à comprovação do trânsito em julgado.
A postergação da própria execução ensejaria situação fomentadora do descumprimento, já que a parte não enfrentaria prontamente qualquer consequência, restando inócuo o provimento na hipótese de posterior insolvência do devedor.
O descumprimento da decisão pela executada restou incontroverso, sendo que deve ser limitada a incidência da multa à data em que realizado o procedimento, ainda que por iniciativa e sob o custeio do exequente.
Desde 12.04.2013, com a realização da cirurgia, não havia mais a situação de dano que justificava a incidência da multa.
Como se tal não bastasse, comprovado que o procedimento integral ensejou o pagamento da quantia aproximada de R$ 23.400,00 (vinte e três mil e quatrocentos reais), conveniente a redução do valor total da multa para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), equivalente a aproximadamente 02 (duas) vezes o valor do procedimento, observando-se que a reparação dos demais danos e a própria restituição do valor pago ocorrerão nos termos do julgado, no momento oportuno.
O valor supra é suficiente para a compensação do autor e para compelir a ré a rever a postura, cumprindo determinações judiciais futuras de pronto, sob pena de arcar com prejuízos de monta.
Ante o exposto, acolho parcialmente a impugnação, para fixar o valor total da multa, decorrente do descumprimento da decisão que deferiu a antecipação da tutela, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Restando ambas as partes parcialmente vencidas, não há que se falar no pagamento de verbas de sucumbência por qualquer uma delas, quanto ao presente incidente.
Expeça-se desde logo mandado de levantamento em favor da executada no valor de R$ 234.952,30, com os acréscimos de praxe, relativo ao depósito de folha 60.
Após o trânsito em julgado da sentença expeça-se mandado de levantamento da quantia de R$ 50.000,00, com os acréscimos de praxe, relativa ao depósito de folha 60, em favor do exequente.
Intime-se.
CIDADE, 21 de novembro de 2014.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
Na resp. sentença supra transcrita, foram definidos os parâmetros iniciais e finais do cálculo da multa astreintes, mas, estranhamente, fixou-lhe o valor.
Inconformadas as partes com o resultado transcrito em sentença no tocante à execução promovida, foi ela objeto de interposição de recursos – agravos de instrumento – como previsto na lei processual então em vigor.
Todavia, antes que os recursos viessem a ser julgados por esse E. Tribunal nesta Execução Provisória, sobreveio a prolação do v. acórdão que julgou a ação principal, isto em 28/01/2015 – Processo n. Informação Omitida – cujo teor pede-se vênia para transcrever abaixo, para melhor visão do contexto do que aqui se pretende discutir, a saber:
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº Informação Omitida, da Comarca de CIDADE, em que é Agravante/apelado Razão Social, é apelado/Agravante Nome Completo.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de ESTADO, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da requerida e deram parcial provimento ao do requerente. V.U. Sustentou oralmente Informação Omitida.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Informação Omitida (Presidente) e Informação Omitida.
ESTADO, 28 de janeiro de 2015
Informação Omitida
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 1013
APELAÇÃO CÍVEL Nº Informação Omitida
AGRAVANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: Razão Social E Nome Completo
COMARCA: CIDADE
JUIZ: Informação Omitida
EMENTA: Apelação - Plano de saúde Abusividade da negativa de cobertura de cirurgia (microdiscectomia lombar), por não estar prevista no rol de procedimentos da ANS (Súmula nº 102 do TJSP) - Rol da ANS não excludente de outros procedimentos possíveis e modernos - Danos morais e honorários de advogado majorados - Data da realização da cirurgia que é o termo final de vigência da multa fixada para a autorização do procedimento - Litigância de má-fé da requerida não configurada – Sentença reformada - Recurso da requerida desprovido - Recurso do requerente parcialmente provido.
Cuidam-se de recursos de apelações (fls. 208/223 e 231/247) interpostas contra a r. sentença a fls. 194/198 que julgou procedente a ação de obrigação de fazer para: a) tornar definitiva a tutela antecipada; b) condenar a requerida a emitir autorização para a realização do procedimento cirúrgico prescrito ao requerente arcando com os gastos médico-hospitalares a ele relativos, inclusive fornecendo os materiais solicitados pelo médico que o acompanha; c) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 e d) impor à requerida os encargos de sucumbência, arbitrando os honorários de advogado em R$2.500,00.
Embargos de declaração do requerente (fls. 201/207) foram rejeitados (fls. 229).
A requerida apela sustentando a legalidade da recusa na realização da cirurgia pleiteada pelo requerente (microdiscectomia lombar), pois não está prevista nas regras do plano contratado, nem nas normas da ANS. Ressalta que autorizou a cirurgia pelas técnicas previstas no rol de procedimento de cobertura obrigatória da ANS (artrodese da coluna). Alega a inexistência dos danos morais, que reputa excessivos. Espera o provimento do recurso para que seja reconhecida a legalidade da negativa de cobertura, sob pena de comprometimento do equilíbrio contratual, afastando-se os danos morais (fls. 208/223).
O requerente apela alegando que os danos morais arbitrados, R$5.000,00, são irrisórios, devendo ser majorados para R$50.000,00, pois ficou internado por 15 dias esperando a realização da cirurgia, foi preparado para o procedimento 5 vezes com o jejum de 8 horas e ingestão de medicamentos específicos, a requerida descumpriu 2 ordens judiciais e sofreu dor intensa e risco de dano neurológico irreparável. Afirma que a requerida foi intimada da liminar em 03/04/2013, no entanto, a cirurgia foi realizada apenas em 12/04/2013 mediante o pagamento da internação, dos equipamentos e materiais usados, anestesistas, instrumentadores e o cirurgião.
Sustenta que a requerida deve ser condenada por litigância de má-fé porque descumpriu a liminar. Alega que a sentença foi omissa quanto ao termo final da multa cominatória. Insurge-se, ainda, contra o valor os honorários de advogado, que pretende sejam fixados em 20% da condenação (fls. 231/247).
Comprovados os recolhimentos dos preparos (fls. 224 e 248/249), os recursos foram recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, salvo no que tange à questão objeto da antecipação da tutela, que se sujeita apenas ao efeito devolutivo (fls. 229 e 312).
Contrarrazões a fls. 276/289 e 317/322.
O requerente se opôs ao julgamento virtual (fls. 388).
É o relatório.
O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares deve ser analisado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
A matéria, aliás, encontra-se sumulada: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”, sic
(Súmula nº 469 do Superior Tribunal de Justiça).
Este Egrégio Tribunal de Justiça, de seu turno, também expediu Súmula sobre o tema:
“O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/98, ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”, sic (Súmula nº 100 do TJSP).
O requerente é beneficiário do plano de saúde da requerida (fls. 22) e em razão de crise de dor lombar com irradiação para Membro Inferior direito, foi-lhe prescrito tratamento cirúrgico (fls. 31)
Tendo em vista que a cirurgia foi prescrita pelo médico responsável para o tratamento da patologia que acomete o requerente (fls. 22), não pode o plano de saúde se sobrepor ao profissional que acompanha o paciente e negar a cobertura sob o argumento da cirurgia com a utilização desta técnica não constar do rol da Agência Nacional de Saúde ou do contrato. O documento de fls. 191/192, inclusive, justifica os motivos pelos quais é mais adequado o procedimento prescrito (microdiscectomia lombar).
A conduta da requerida é abusiva, por ser incompatível com a natureza do contrato.
Este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo expediu súmula sobre o tema:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”, sic (Súmula nº 102 do TJSP)
Neste sentido, já decidiu esta 8ª Câmara de Direito Privado, inclusive em relação à mesma cirurgia, a saber:
AGRAVANTE: SUL AMERICA SEGURO SAUDE S/A
APELADO: SHEILA CRISTIANE ADACHI MAMEDE
COMARCA: ITATIBA
“PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada e indenização. Autora portadora de Lombalgia Crônica. Apelo contra sentença que julgou procedente a demanda. Necessidade de tratamento específico. Autorização negada pela operadora ao fundamento de ainda não ter sido incluído no rol dos procedimentos da ANS. Descabimento. Avença regida pela lei 9656/98, à égide da qual recusa de tal ordem não se admite. Dano moral configurado. Sentença mantida. Recurso improvido sic. (apelação nº 0005685-04.2012.8.26.0281, 8ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador LUIZ AMBRA, j. 25/09/2013, v.u.).
AGRAVANTES e APELADOS: UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVA MÉDICAS e SERGIO BAPTISTA GOMES
COMARCA: SÃO PAULO
“Plano de saúde - Ação de obrigação de fazer - Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico (hérnia de disco), sob o fundamento de ausência de previsão no rol da ANS - Procedência - Inconformismo de ambas as partes - Desacolhimento do apelo da ré e acolhimento do recurso adesivo do autor - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS - Inteligência da Súmula n. 102, do E. TJSP - Cobertura de materiais inerentes ao ato cirúrgico que é obrigatória - Verba honorária que comporta majoração (R$ 2.000,00 para R$ 3.500,00)- Sentença de procedência mantida - Recurso da ré desprovido e provido o adesivo do autor” sic. (apelação nº 1019416-40.2014.8.26.0100 , 8ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador GRAVA BRAZIL, j. 20/10/2014, v.u.).
Apelação nº 1016242-57.2013.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1013
Agravante: Tempo Saúde Seguradora S.A.
Agravada: Eliana Maria de Oliveira
Comarca: São Paulo
“PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO. Procedência. Cobertura para procedimento cirúrgico de hérnia discal L4/L5 - Alegação de que o contrato firmado entre as partes não cobre referido procedimento e que não está previsto no rol da ANS - Inadmissibilidade - Cláusula que está em desacordo com o artigo 51, IV e § Iº, II, do CDC (que não foi revogado pela Lei 9.656/98 ou Resoluções coligadas) - A prevalecer somente a cobertura prevista no rol da ANS, estar-se-ia "congelando" procedimentos médicos, privando o consumidor dos avanços da medicina - Necessidade da paciente, ademais, incontroversa (portadora de lombociatalgia). Cobertura devida – Danos morais - Inocorrência - Negativa da ré fundada em interpretação de cláusula contratual - Ausência de dolo ou culpa da requerida (que cumpriu prontamente a tutela antecipada deferida) afasta a pretensão indenizatória a esse título - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido sic (apelação nº 0121108-41.2010.8.26.0100, 8ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador SALLES ROSSI, j. 16/02/2011 v.u.).
Assim, o rol de procedimentos obrigatórios da ANS informa uma cobertura mínima, não excludente de outros procedimentos possíveis e modernos, conforme esclarecido no mencionado Venerando Acórdão do Eminente Desembargador Relator Informação Omitida:
“Com efeito, os demorados trâmites administrativos, que inevitavelmente tornam morosa a inclusão de procedimentos médicos mais modernos no rol da ANS, não podem servir como justificativa para deixar descoberto o paciente, colocando em sério risco sua saúde” sic.
Por outro lado, quanto à indenização por danos morais, apesar de o inadimplemento contratual não caracterizar por si só dano moral
indenizável, no caso fluente, a recusa injusta agravou a aflição e a angústia do requerente, que sofreu fortes dores por longo período, já que a cirurgia de urgência, sob risco de sequelas neurológicas irreversíveis(fls. 193), foi agendada inicialmente para 28/03/2013, mas só foi realizada em 12/04/2013 (fls. 168), emergindo verdadeiro déficit psíquico que se traduz em dano moral indenizável.
Ademais, a requerida não cumpriu a tutela antecipada deferida pelo Juízo para liberação do procedimento em 24 horas, sob pena de multa diária de R$2.000,00 (fls. 48), pois intimada em 03/04/2013 (fls. 74/78) e a cirurgia só foi realizada em 12/04/2013 (fls. 168) às expensas do requerente, tendo a multa sido majorada em 05/04/2013 (fls. 70) para R$10.000,00, com intimação na mesma data (fls. 79/80).
Reconhecido o dano moral suportado pelo requerente, passo à apreciação do valor …
