AO EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO do ESTADO
URGÊNCIA..Decisão agravada que recebeu Exceção de Pré-Executividade, mas não suspendeu a Execução, sujeitando a 3ª pessoa jurídica, estranha ao feito (a Agravante), a grave, indevida e iminente constrição patrimonial.
1. Necessidade de suspensão da execução, até que sejam decididas as questões suscitadas na Exceção de Pré-Executividade (flagrante Ilegitimidade de Parte Passiva).
2. Recurso de acordo com a pacífica jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho e do Superior Tribunal de Justiça.
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n°. Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, representada neste ato por seu representante Representante Legal, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF. nº Inserir CPF, RG n° Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem por seus procuradores signatários, advogados, instrumento de mandato anexo, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO
amparado nos artigos 522 e seguintes, especialmente no artigo 527, Inciso II, do Código de Processo Civil Brasileiro, em face da r. Decisão Interlocutória, proferida pelo MMº Juiz de Direito da Vara ___ da Comarca de CIDADE/UF, a folha 237 dos autos da execução de sentença, tombada sob nº Número do Processo, em que figura como Exeqüente Nome Completo, Executada Nome Completo, estabelecida na Inserir Endereço.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
CIDADE, Data
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO
I - AGRAVANTE: Nome Completo
PROCURADORES: Nome do Advogado
ENDEREÇO: Inserir Endereço
II - AGRAVADA: Razão Social
PROCURADORA: Informação Omitida
ENDEREÇO: Inserir Endereço
ORIGEM : 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - RS
Nº DO PROCESSO ORIGINÁRIO: CIDADE
COLENDA CÂMARA!
EMÉRITOS DESEMBARGADORES!
I – SÍNTESE:
1 - A Agravada, propôs, originalmente, “AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS” em face da empresa Razão Social, em razão de atos pessoais do proprietário da empresa demandada que se encontra registrada em nome de Nome do Representante, descrevendo, inclusive na inicial, se tratar de “Informação Omitida.
2 – A DEMANDADA, constituiu Patrono na comarca (Doc. nº 05 anexo) e ofereceu contestação (Doc. nº 04), bem assim, compareceu à audiência de instrução (Doc. nº 06 anexo), sendo absolvido em 1ª instância (Doc. 07 anexo), porém reformada a decisão em grau de recurso e condenado ao pagamento de danos morais (Doc. 08), com decisão transitada em julgada (Doc. nº 8.1) entre estas Partes.
3 – Na seqüência a AGRAVADA, em 22/03/2004, promoveu a execução do título judicial (Doc. nº 09/10), estritamente entre “as Partes” no processo, com pedidos e deferimento de penhoras de estoques e contas bancárias (Docs. nº 11/21 anexos), sendo excutidos alguns valores, porém, insuficientes para integral satisfação do crédito.
4 – Foi então que a AGRAVADA, ante a insuficiência dos bens da DEVEDORA, inadvertidamente, requereu o redirecionamento da execução em face de 3ª empresa Informação Omitida”, estabelecida em Data, de propriedade de Informação Omitida. (Doc. nº 13 anexo), sob a equivocada alegação de que se tratava da matriz da executada.
5 - Formalmente “citada” (intimada) na execução, por meio de Carta Precatória na Comarca de Informação Omitida – RS (Docs. nº 24/25 anexos), a AGRAVANTE apresentou exceção de pré-executividade (Docs. nº26/32 anexos), fundada na ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA (art. 267, inciso “VI” e §3º, do CPC), com pedido de suspensão da execução, de modo a evitar a indevida penhora com prejuízos irreparáveis à EXCEPIENTE/AGRAVANTE.
6 - Na apreciação da Exceção despachou o MMº Juízo da 1ª Vara da Informação Omitida/RS (Doc. nº 33 anexo):
“Vistos.
Junte-se ao feito a exceção oposta.
Após, da Exceção de Pré-Executividade, intime-se o Excepto, para que se manifeste, no prazo de 10 (dez) dias.
Deixo, contudo, de suspender o processo executivo, por ausência de previsão legal para tanto.
Intime-se.
Diligência Legais.”
7 – A AGRAVANTE, como se observa, não pode concordar com a r. decisão recorrida, eis que contraria princípios do Direito Processual, a Doutrina e a Jurisprudência sobre o tema, bem como conduz a Agravante, indevidamente, a condição de devedora, em notório erro material (Docs. nº 28/29, comparados com os docs. de nº 31 e 32 anexos), dando ensejo a prejuízos irreparáveis, razão pela qual é interposto o presente recurso.
II – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS RECURSAIS
a) - Da Tempestividade
8 - A Agravante foi intimada da Decisão agravada, na pessoa de seus procuradores, pela Nota de Expediente nº 188/2011, em data de 13/10/2011 (Doc. nº 34 anexo), observado o prazo de 10 dias para a interposição do Agravo de Instrumento, sua interposição até 23/10/2011 é inequivocamente tempestiva.
b) – Do Preparo
9 – A Agravante anexa a guia de custas de preparo do Agravo de Instrumento, no valor e tempo previsto em lei, calculadas e guia impressa pelo sistema implantado no site deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado do RS.
c) Da Declaração de autenticidade das Peças
10 - A AGRAVANTE e seus PATRONOS declaram, em atendimento às exigências legais próprias, para todos os fins e efeitos que, as cópias das peças anexas ao presente Agravo de Instrumento de nº 00a 34 são cópias fiéis das peças existentes nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, na EXECUÇÃO e na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, todas em tramitação nos autos únicos tombados sob Informação Omitida, perante a 1ª Vara da Comarca de Informação Omitida tendo como partes: Informação Omitida.
10.1 - NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO nº Informação Omitida: a Agravada e Informação Omitida (Docs. nº 01 a 08 anexos);
10.2 – NA EXECUÇÃO nº Informação Omitida: A AGRAVADA e - Informação Omitida (Docs. nº 09 a 23 anexos);
10.3 – NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: A AGRAVANTE Informação Omitida e a AGRAVADA docs. nº 24 a 34 anexos)
IV – DAS RAZÕES DE INCONFORMIDADE E REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA
a) Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade e do Efeito Suspensivo à Execução
11 – Conforme referido, o Juízo “a quo” recebeu a Exceção de Pré-Executividade, manejada pela Agravante sem a suspensão, entretanto, das injustificadas medidas constritivas patrimoniais encetadas em face desta.
12 – A AGRAVANTE não se conforme com a respeitável decisão. Isso porque a Agravante apresentou exceção de pré-executividade justamente para obstar uma constrição patrimonial injustificada, calcada numa sentença proferida envolvendo, exclusivamente, terceiros e, por isso mesmo, caracterizada a ilegitimidade de parte passiva da AGRAVANTE, além da prescrição em relação à AGRAVANTE.
13 – A adequação da via processual ora utilizada, chancelada pela jurisprudência das Cortes Superiores, é reafirmada quando se constata que:
a) O prosseguimento de execução sem observância das Condições da Ação, como restará sobejamente demonstrado, viola o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e, ofende o comando dos artigos 214, 262, 263, 264, 267, inciso VI, 472, 568 e 596 do diploma processual, além do art. 350 do Código Comercial.
b) A demonstração de inequívoca ilegitimidade de parte passiva e da prescrição;
c) A jurisprudência, nestes casos, por entender que a ilegitimidade passiva constitui matéria de ordem pública, vem reconhecendo-a de ofício.
d) Ademais, o redirecionamento da execução, depois de decorridos 3 anos da citação do devedor, dá ensejo à prescrição.
15 – Os tribunais aceitam, plenamente, a utilização da exceção de pré-executividade como veículo processual apto a ser utilizado pelo sujeito passivo para demonstrar ao Juízo a ausência de qualquer uma das condições da ação e da prescrição.
16 – Além disso, a execução deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, nos moldes do art. 620 do CPC, o que demonstrou, mais uma vez, que a agravante não pode ficar silente diante do risco grave de vultosa penhora sobre seus bens, calcada em execução de débito de terceiro.
17 – Portanto, verifica-se com a devida vênia a necessidade de reforma da decisão agravada, para suspender, em face da Agravante, o andamento do processo de execução até que sejam decididas as questões suscitadas na exceção de pré-executividade apresentada, especialmente a ilegitimidade de parte passiva para responder por débito de terceira pessoa jurídica, além da prescrição.
18 – A “ausência de previsão legal”, invocada como fundamento de decidir da decisão agravada, não afasta e possibilidade de concessão do efeito suspensivo, eis que, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial, diante da apresentação de Exceção de Pré-Executividade, com demonstração inequívoca da prova do bom direito e do perigo da inviabilização pela penhora, é prudente a suspensão do curso do processo executivo – mesmo porque as causas de suspensão do processo previstas no artigo 791 do CPC, não são exaustivas -, conforme ensina com maestria o Desembargador ARAKEN DE ASSIS:
“... embora não haja previsão legal específica, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs. Assinado pelo artigo 652. Tal provocação de matéria possível de conhecimento de ofício pelo juiz independentemente de penhora e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I).
Sucede que nem sempre a infração a pressuposto processual transparece na petição inicial e bosquejada em sítio remoto do título, principalmente o extrajudicial, e negada no texto da peça vestibular. Algumas vezes, também o juiz carece de dados concretos para avaliar a ausência do requisito em razão da escassez do conjunto probatório.
Efetivamente a jurisprudência conhece de casos escandalosos ..., em que se afigura o injusto e até abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente, por tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são graves e sérios.
... ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar a paralisação das atividades econômicas do devedor e outras conseqüências imprevisíveis”.
(IN, Título Executivo, Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, páginas 69/71. Boletim da AASP de 05/10/1997. Manual do Processo de Execução, 2ª Ed. RT, 1995, páginas 425/425)
MÁRCIA FRATARI MAJADAS, em exaustivo artigo sobre a “Exceção de Pré-Executividade”, publicado na Revista de Estudos Tributários Síntese, nº 42, observa, com maestria que:
“Não obstante o tema só tenha alcançado importância nos últimos anos, PONTES DE MIRANDA, sob a égide do CPC/39, sustentara que o executado poderia apresentar defesa, demonstrando a insubsistência da execução, antes de opor embargos à execução e sem prévio comprometimento de patrimônio.”
...
Em regra, a exceção é apresentada após a citação e antes da penhora, ...
...
... Recebida a exceção de pré-executividade, e reconhecida pelo juízo à provável nulidade, outra alternativa não resta ao juiz senão a suspensão do processo executivo, até a decisão de primeiro grau.”
19 - O Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RS transformou a construção e o entendimento doutrinário, relativamente ao cabimento de Exceção de Pré-Executividade, em posicionamento consolidado desta Colenda Corte:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE ENDOSSO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO.
- Doutrina e jurisprudência são unânimes em admitir a apresentação da exceção de pré-executividade a qualquer tempo, considerando que se trata de incidente que tem por objeto os pressupostos processuais e as condições da ação. Logo, não fica adstrita ao prazo de oposição de embargos, podendo ser oposta inclusive quando já houver transcorrido aquela oportunidade.
- Portanto, uma vez não opostos os embargos de devedor e suscitada a ilegitimidade ativa do exeqüente em exceção de pré-executividade, não ocorre à preclusão para tal alegação, até mesmo por se tratar de questão de ordem pública.
- Na espécie, tendo os cheques sido emitidos, de forma nominal a terceira pessoa, ausente o endosso, presente a legitimidade ativa do exeqüente para movimentar a ação de execução em questão.
Ação de execução que merece ser extinta, por ausência de legitimidade ativa do exeqüente. Ônus sucumbenciais estabelecidos.
DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS, CAPAZES DE ALTERAR A CONVICÇÃO FORMADA.
(Ag Rg nº 70043960814, 18ª Câm. Civ., Rel. Desemb. Nelson José Gonzaga, publicado em data de 02-08-2011)
Tratando-se de matéria referente à viabilidade da execução, como, por exemplo, pressupostos processuais, que devem ser examinados até mesmo de ofício, não está o devedor obrigado a previamente garantir o juízo para alegar tais questões via embargos, podendo fazê-lo desde logo, obrigando o juiz a decidir.”
(In RJTJRGS, 169/247)
EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - JURISPRUDÊNCIA
- A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação, e desde que não seja necessária a produção de provas. Não se fazendo presentes as hipóteses referidas, porquanto necessária se faz a produção de prova na espécie, correta a decisão de primeiro grau que rejeita a denominada exceção de pré-executividade. Recurso manifestamente improcedente.
(Acórdão proferido pela 1ª Câm. Civ. do Eg. TJRS, no AI 70.015.519.739, Relatado pelo Desemb. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, de 05/06/2006 – 118174)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE. ENDEREÇAMENTO DA COBRANÇA CONTRA SÓCIO. AUSÊNCIA DA PROVA DO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO. SUSPENSÃO DO MANDADO DE PENHORA. POSSIBILIDADE.
A exceção de pré-executividade serve para a suscitação de questões que devem ser conhecidas de ofício pelo julgador, como atinentes á liquidez do título, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
A responsabilidade do administrador está traçada no art. 135, III, do CTN, porém, é subsidiária, respondendo pelos débitos da sociedade não porque é sócio, mas devido à prática de ato infracional.
Ausente a demonstração da gerência ou administração, questão suscitada na exceção de executividade, é viável a sustação do mandado de penhora até o julgamento definitivo desta.
Agravo provido.”
(21ª CCIv. Do Eg. TJRS, no AI 70010280519, Rel. Desemb. Marco Aurélio Heinz, em 20/04/2005)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. SUSPENSÃO AUTENTICAÇÃO DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. Desnecessidade ante presunção de autenticidade, somente oponível em caso de fundada dúvida quanto aquela. Cabe suspensão da execução de sentença quando pender julgamento de apelação sobre a ocorrência ou não de nulidade processual capaz de afastar a existência de executividade do título. PRELIMINAR REJEITADA E AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.”
(Agravo de Instrumento Nº 70004063061, decidido pela 18ª Câm. Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Jul. em 27/06/2002)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE CITAÇÃO.
A exceção de pré-executividade é cabível apenas para discutir questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo Juízo, tais como, os pressupostos processuais e condições da ação, assim como em casos de evidente ausência de responsabilidade obrigacional do devedor ou de iliquidez do título.
Nas citações realizadas por intermédio do serviço dos Correios, é indispensável a assinatura, no …
