Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo Número do Processo
Nome Completo e Nome Completo, já devidamente qualificados nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais c/c Revisão Contratual com Pedido de Antecipação de Tutela, que promovem em face de Razão Social, processo em epígrafe, vêm, através de seus advogados e procuradores que esta subscrevem, inconformados, data maxima venia, com o teor da r. decisão de fls. 242/245, vêm, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem, interpor o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
a ser recebido em ambos efeitos, com fundamento no artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, com as razões anexas, requerendo que, após as formalidades de praxe, sejam os autos remetidos à Superior Instância.
Outrossim, informam os Apelantes que deixaram de recolher as custas de preparo, eis que lhe foram concedidas as benesses da justiça gratuita, nos termos da decisão de fls. 109.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Juízo de Origem: ___ Vara Cível da Comarca de CIDADE
Processo Nº Número do Processo
Apelantes:Nome Completo e Nome Completo
Apelado:Razão Social
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Nobres Julgadores,
I) Do Breve Resumo da Demanda
1.Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais c/c Revisão Contratual com Pedido de Antecipação de Tutela, que os Apelantes movem em face do Apelado, visando a revisão judicial do contrato de adesão, a fim de excluir encargos financeiros contrários ao direito, bem como fosse revisto o contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, em razão das diversas irregularidades contratuais praticadas pelo Apelado, tais como o sistema de amortização, a capitalização de juros, o sistema de correção, dentre outras, devidamente apuradas no laudo pericial juntado pelos Apelantes à exordial.
2.Também requereram os Apelantes, a antecipação dos efeitos da tutela para que lhes fosse autorizado o depósito do valor incontroverso, conforme apurou o expert no laudo pericial acima referenciado.
3.Entretanto, o R. Juiz “a quo”, nos termos da decisão interlocutória proferida às fls. 109, indeferiu a antecipação da tutela requerida pelos Apelantes, por entender que os depósitos judiciais só poderiam ser autorizados caso fosse efetivamente demonstrado a existência da cobrança indevida, aduzindo que a alegação dos Apelantes pautada em cálculo unilateral não é suficiente a tal intento, cuja decisão, é objeto de Recurso De Agravo De Instrumento, autos distribuídos sob o número Informação Omitida que, por sua vez, aguardam julgamento perante a 20a Câmara de Direito Privado na sessão do dia 06 de fevereiro p.f..
4.No curso processual, o Apelado na contestação apresentada, requereu, sumariamente, fosse o feito extinto por inépcia da petição inicial, ou sendo outro o entendimento, pugnou pela total regularidade do contrato assim como a legalidade do procedimento expropriatório per si adotado, e finalmente a improcedência dos pedidos dos Apelantes.
5. Em fase decisória, o R. Juízo prolatou sentença na forma abaixo:
“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE esta ação e EXTINTO o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sucumbente, a parte autora pagará as custas e os honorários do patrono da parte contrária, fixados em 15% do valor atualizado da causa, até a data do efetivo desembolso, cuja execução fica condicionada à regra do §3º do art. 98 do CPC. Publique-se e intime-se.”
6. Entretanto, com a devida venia, merece reforma a r. sentença prolatada pelo Juízo “a quo”, eis que se encontra em desconformidade com o ordenamento jurídico pátrio. Senão vejamos:
II) Do Cerceamento De Defesa
7.VALE RESSALTAR QUE FOI SUPRIMIDA FASE PROCESSUAL NO QUE TANGE À PRODUÇÃO DAS DEMAIS PROVAS A FIM DE COMPROVAR O DIREITO DOS APELANTES, NA MEDIDA EM QUE A R. JUIZA “A QUO”, SIMPLESMENTE SUPRIMIU OS MEIOS GARANTIDOS PELA LEI!!!.
8.Ora, ainda que tenham os Apelantes instruído a exordial com laudo pericial elaborado por profissional devidamente habilitado, este ainda deveria, ao menos, ser objeto de análise por perito judicial o que se esperava fosse nomeado pelo R. Juízo “a quo”.
9. Assevera-se ainda que o respectivo laudo sequer foi apreciado pelo R. Juiz “a quo” que se limitou em indeferir o pedido de tutela antecipada por entender que o direito do Apelado estava cerceado, dada a unilateralidade do respectivo documento juntado pelos Apelantes.
10. Sem olvidar que em sua defesa, O APELADO SE LIMITOU EM IMPUGNAR GENERICAMENTE O REFERIDO LAUDO, ADUZINDO QUE OS APELANTES AGIRAM EM TOTAL DESOBEDIÊNCIA À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CONTRATO ENTABULADO, SEM, NO ENTANTO, APONTAR QUAIS CLÁUSULAS FORAM DE FATO AFRONTADAS.
11. Ora, não resta dúvidas de que o R. Juiz “a quo” deixou de apreciar questões inerentes ao deslinde da presente demanda. Neste sentido, os Tribunais de Justiça têm reconhecido a nulidade de sentença de primeiro grau por ausência da análise minuciosa de documentos essenciais, in casu, o laudo pericial enquanto inicio de prova, senão vejamos:
“RECURSO – Agravo retido reiterado na apelação - Como é admissível ao MM Juízo da causa, destinatário da prova, determinar que a instituição financeira ré apresente os documentos solicitados pela perita, para verificação da origem e licitude de composição de débito de contrato bancário impugnada pelo cliente, e, no caso dos autos, a juntada de documentos não se mostra de manifesta inutilidade, visto que justificada a sua necessidade pela vistora judicial para elaboração do laudo, de rigor, a manutenção da r. decisão agravada, impondo-se, em consequência, o desprovimento do agravo retido reiterado na apelação. PROCESSO – Nulidade - Como, no caso dos autos, a r. sentença recorrida deixou de apreciar e decidir sobre questões de fatos indispensáveis para o julgamento da causa, no caso dos autos, os pontos controvertidos fixados nas alíneas "a" e "b" do irrecorrido saneador, o que caracteriza afronta ao disposto no art. 458, II e III, do CPC/1973, correspondente ao art. 489, II e III, do CPC/2015, de rigor, o reconhecimento de sua nulidade, impondo-se, em consequência, o provimento do recurso, para anular a r. sentença, para que outra seja proferida, com a fundamentação necessária. Agravo retido desprovido e apelação provida. (Relator(a): Rebello Pinho; Comarca: Sumaré; Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/12/2016; Data de registro: 07/12/2016)” (grifo nosso).
“Apelação Cível nº 158.113-1, da 6ª Vara Cível de Maringá, em que figuram como apelantes Roberto Bittencourt e Idalina Vieira Bittencourt, sendo Apelado Banco Mercantil de São Paulo S.A. Os apelantes recorreram da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Maringá que, nos autos de ação de repetição de indébito nº 551/2000, julgou procedente em parte o pedido formulado, a fim de condenar o banco à restituição em favor dos autores, dos valores cobrados em virtude da capitalização mensal aplicada nos saldos devedores de contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial), devidamente corrigido e acrescido de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês contados da citação. Fixou, ainda, os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Alegaram os apelantes, em síntese, que houve cobrança pelo banco de quantia acima da devida, o que ensejaria a repetição em dobro do valor pago, consoante artigo 1531 do Código Civil de 1916 e artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. O banco-apelado contra-arrazoou o recurso, pugnando pela manutenção integral da sentença. Sustentou a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço, e a não incidência do artigo 1531 do antigo Código Civil porque a demanda versa sobre dívida não paga. É o relatório. Presentes os pressupostos legais para a admissibilidade do recurso - cabimento, legitimidade e interesse recursal, tempestividade, preparo oportuno, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer - deve ele ser conhecido. É fato incontroverso que os autores eram titulares de conta corrente em agência do banco requerido, tendo firmado contrato de abertura de crédito - cheque especial (f. 90), utilizando-se do limite concedido. Em razão deste fato e de discordar dos valores exigidos pelo banco, ajuizaram ação de repetição de indébito, sendo a inicial instruída com "planilha de recálculo", confeccionada por profissional contratado pelos autores, que concluíram que haveria um crédito a ser restituído em desfavor do banco no valor de R$ 11.927,00 (onze mil novecentos e vinte e sete reais (f. 17). Inicialmente, cumpre reiterar que incidem nos contratos de abertura de crédito em conta corrente as normas do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a expressa previsão legal - art. 3º, § 2º 1 da Lei 8.078 - referente às atividades de natureza bancária. Tal matéria já está desde há muito pacificada em nossos Tribunais, sendo inclusive objeto da Súmula 297 do STJ, que enuncia: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Neste sentido: "Na esteira do enunciado da súmula 297/STJ, a Segunda Seção desta Corte entende ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, já que as relações existentes entre clientes e instituições financeiras possuem nítidos contornos de relações de consumo". (STJ-4ª Turma, AgRg no AG 555441/RS; Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES; julg. 07/10/2004; DJU 08.11.2004 p. 241). A prática da capitalização mensal de juros é matéria preclusa, no presente caso, uma vez que o Juízo singular concluiu pela sua ocorrência, não tendo o banco apelado recorrido desta parte da decisão. Firmado o entendimento da ocorrência, no caso em tela, da capitalização mensal de juros, bem como reconhecida a existência de relação de consumo entre as partes, cabe aferir se os valores lançados a débito - a maior - em decorrência da indevida capitalização mensal de juros, devem ou não ser devolvidos em dobro, de acordo com a regra do art. 1531 do CC/1916 e 42, § único do CDC. De plano, afasta-se a incidência do art. 1531 do CC/1916, uma vez que aquele dispositivo penalizava quem demandasse por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar os valores anteriormente recebidos, ou pedisse mais do que fosse devido. Não é o caso, posto que o banco apelado não ajuizou demanda visando à cobrança, em face dos correntistas apelantes. Resta, assim, a regra do art. 42, § único do CDC, que dispõe: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" Como se vê, o dispositivo acima não exige que tenha havido demanda (vale dizer, processo judicial) contra o pretenso devedor. E exclui a repetição em dobra na hipótese de a cobrança a maior ter ocorrido na hipótese de engano justificável. A pretensão dos apelantes é de que a repetição em dobro incida exclusivamente sobre os valores cobrados a maior pelo banco apelado em decorrência da indevida capitalização mensal dos juros. O caso em tela, portanto, não trata de valores cobrados sob o amparo de cláusula contratual que vem, posteriormente, a ser revista, modificada ou anulada por decisão judicial. A vedação à prática da capitalização é questão desde há muito pacificada na jurisprudência, sendo objeto da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, aprovada na Sessão Plenária de 13/12/1963, e assim dispunha: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Vale observar que o contrato de abertura de crédito em conta corrente em tela foi firmado anteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31.12.2000, que alterou a legislação até então em vigor e passou a admitir a pactuação da capitalização. Logo, com relação à prática da capitalização, é inadmissível presumir que o banco apelado agisse de boa-fé, seja ao redigir uma cláusula contratual que implicitamente viabilizasse a acumulação indevida, seja ao calcular periodicamente os juros incidentes. Afinal, não se pode perder de vista que o conhecimento da sistemática de cálculo dos juros - forma simples ou capitalizada - é inerente à atividade desenvolvida pelo banco. Deste modo, a excludente prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC - engano justificável - não é aplicável à conduta do banco que indevidamente capitaliza juros mensalmente. Os valores cobrados a maior em virtude de tal prática - capitalização indevida - assim, devem ser repetidos em dobro. Conforme leciona CLAUDIA LIMA MARQUES ("Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 2ª ed., ano 2005, Ed. RT, p. 593): "A devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002." O caso em tela não envolve iguais, mas o banco fornecedor do serviço e o consumidor correntista, este último parte nitidamente hipossuficiente na relação de consumo. O entendimento de que a capitalização indevida de juros é conduta abusiva, eivada de má-fé e que não se acoberta sob a excludente de "engano justificável" - porque o conhecimento das normas atinentes bem como do posicionamento consolidado na jurisprudência é ínsito à atividade do banco - e impõe a aplicação da sanção prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC não é incompatível com precedentes desta Corte e do STJ. Uma análise apressada, a princípio, poderia conduzir à conclusão de que não se aplica a devolução em dobra do art. 42, § único do CDC, contudo os precedentes que negaram-na sempre fazem menção à não comprovação da má-fé: "(...) A repetição do indébito em dobro, conforme previsão do art. 42, parágrafo único do CDC, é justificável apenas naquelas hipóteses em que há prova de que o credor agiu com comprovada má-fé, não se confundindo com a cobrança de encargos previstos em contrato, ainda que venham a ser afastados por decisão judicial. (...)" (Acórdão nº 5978, da 15ª C.Cível do TJPR, Rel. Des. Hamilton Mussi Corrêa, julg. 25.10.2006, DJ 7242) "(...) A condenação ao pagamento em dobro dos valores cobrados a maior, prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, somente é possível quando resultar demonstrado que a cobrança indevida foi realizada de forma abusiva, dolosa ou culposamente. Na ausência de tal prova, a devolução deve ser feita de forma simples." (Acórdão nº 15.823, da 6ª C.Cível do TJPR, Rel. Des. Milani de Moura, julg. 14.03.2006, DJ 7090) "(...) Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro - ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes (REsp. 401.589/RJ, AgRg no Ag 570.214/MG e REsp. 505.734/MA)." (STJ-4ª Turma, AgRg no REsp. 701.406/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 20.04.2006, DJU 15.05.2006, p. 220) Como se vê, os precedentes que negam a repetição em dobro sempre aduzem à falta de demonstração da má-fé da instituição financeira, hipótese que, data venia, não se verifica nos autos, em que a vedação à prática da capitalização era de seu inequívoco conhecimento. Elucidativo é o seguinte julgado do STJ: "(...) O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais. (...)" (STJ-3ª Turma, REsp. nº 528.186/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 18.12.2003, DJU 22.03.2004, p. 298) E conforme observado acima, a questão da vedação da capitalização era matéria pacificada na jurisprudência desde a edição da Súmula 121/STF, em 1963. Ou seja, o objeto da cobrança indevida (cuja repetição em dobro é postulada), decorrente da capitalização, não era mais questão controvertida na jurisprudência. Esta Corte já conta com precedentes no sentido de que os valores cobrados a maior em virtude da capitalização indevida de juros devem ser repetidos em dobro: CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. JUROS CAPITALIZADOS. INADMISSIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS. A TÍTULO DE JUROS CAPITALIZADOS. CONTRATO DE CONSUMO. PRESCRIÇÃO. NÃO CONSUMAÇÃO. PRIMEIRA APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO PROVIDA. O contrato bancário é de consumo, e como tal admite a incidência da regra do artigo 42, parágrafo único, do Código do Consumidor. A capitalização de juros não é permitida no contrato de conta-corrente bancária, cabendo ao Banco a restituição dos valores correspondentes, com a penalidade prevista no Código de Defesa do Consumidor. Não envolvendo a pretensão do correntista a cobrança de prestação acessória, os juros, mas a devolução do que lhe foi indevidamente cobrado, a prescrição não é qüinqüenal, mas vintenária. Primeira apelação não provida. Segunda apelação provida." (Acórdão nº 3004, da 12ª C.Cível do TJPR, Rel. Juiz Convocado Albino Jacomel Guérios, julg. 24.05.2006, DJ 7196) (g.n.)
"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA NO CASO EM APREÇO. PROVA PERICIAL, OUTROSSIM, NÃO REQUERIDA PELO BANCO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. CAPITALIZAÇÃO RECONHECIDA PELO BANCO. MATÉRIA INCONTROVERSA. EXCLUSÃO MANTIDA. APURAÇÃO DO MONTANTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REPETIÇÃO EM DOBRO DE VALOR RESULTANTE DE INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ARTIGO 42, § ÚNICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. PRETENDIDA REDUÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA DE 6% AO ANO. INOVAÇÃO. INEXISTÊNCIA, OUTROSSIM, DE DADOS NOS AUTOS QUE INFORMEM ACERCA DA PACTUAÇÃO PRÉVIA, OU NÃO, DE TAXA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 1063 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PRINCIPAL. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO. 1. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." (Súmula 297 do STJ) 2. Não se caracteriza o pretenso cerceamento de defesa se não houve a inversão do ônus da prova. 3. A prática - ou não - da capitalização é matéria de fato que pode ser objeto de prova. Sendo incontroversa em razão do reconhecimento da sua prática pelo banco, remanesce apenas a questão alusiva à sua legalidade, que é matéria de direito. 4. É indevida a capitalização quando é inequívoco que não houve sua pactuação e o contrato foi firmado anteriormente à edição da Medida Provisória 2170 (de 23/06/2001), já que os lançamentos discutidos referem-se a período anterior. 5. A penalidade prevista no art. 42, § único do CDC somente não é aplicável na especial hipótese de engano justificável que não se caracteriza quando é demonstrada a indevida capitalização de juros. 6. A estipulação prévia - ou não - das taxas de juros deve ser comprovada mediante a exibição do contrato firmado entre as partes, de forma a possibilitar a aplicação do art. 1063 do Código Civil/1916. 7. Não tendo sido produzida prova pericial na instrução, e remanescendo dúvidas quanto aos critérios adotados no laudo produzido unilateralmente por uma das partes, o valor a ser repetido deve ser apurado em fase de liquidação de sentença." (Acórdão nº 13.310, da 5ª C.Cível do TJPR, Rel. Juíza Convocada Lílian Romero, Revisor: Des. Domingos Ramina, julg. 14.12.2004, DJ 6806) Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso interposto para o fim de reformar a sentença, condenando o banco apelado a restituir em dobro, em favor dos apelantes, os valores cobrados em razão da indevida capitalização mensal de juros, montante que deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, bem como dar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Votaram com a Relatora os Desembargadores Fernando Vidal de Oliveira e Rosene Arão de Cristo Pereira, em Sessão de julgamento presidida pelo Desembargador Ruy Fernando de Oliveira. Curitiba, 11 de junho de 2007. LILIAN ROMERO Juíza Relatora Convocada. (TJ-PR - AC: 1581131 PR 0158113-1, Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 11/06/2007, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7406) (g.n)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E INDENIZATÓRIA. LAUDO PERICIAL CONTÁBIL. HOMOLOGAÇÃO. INCONFORMISMO DO AGRAVANTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 155 DESTE TRIBUNAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Interposição de recurso contra decisão singular que em sede de ação declaratória e de revisão de cláusulas contratuais c/c indenizatória homologou o laudo pericial contábil. 2. Laudo pericial desprovido de vícios que esclarece suficientemente a matéria. 3. Ausência de justificativa para desconsideração do laudo pericial. 4. O mero descontentamento da parte com o resultado da perícia não dá ensejo à renovação da prova, conforme inteligência da súmula 155 deste Tribunal de Justiça. 5. Recurso a que se nega provimento, com aplicação do art. 932, IV, a, do NCPC. (TJ-RJ - AI: 00131092320168190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 40 VARA CIVEL, Relator: ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 04/05/2016, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2016)” (g.n.)
“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Acórdão que determina em contrato de financiamento a revisão do saldo devedor e dos valores das prestações, com o expurgo da incidência de juros capitalizados mensalmente – Perito contador que teórica e abstratamente afirma "que não entende existir capitalização de juros na Tabela Price" – Sentença de extinção firmada nessa conclusão – Impropriedade – Contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009 – Amortizações que devem considerar a taxa anual contratada de juros – Fórmula a ser aplicada deve considerar a taxa contratada anualmente e somente anualmente se deve considerar essa taxa contratada, sob pena de contar-se juros "capitalizados" mês a mês – Recurso provido – Sentença de extinção afastada. Dispositivo: deram provimento ao recurso. (Relator(a): Ricardo Negrão; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/12/2016; Data de registro: 13/12/2016)” (g.n.).
12. Ora Excelências, o mínimo que se esperava é que o R. Juízo “a quo”, com a maxima venia, nomeasse um perito judicial para que este, ao menos com a especificidade que lhe é atribuída, analisasse o laudo apresentado pelos Apelantes para que, pelo menos, prevalecesse o equilíbrio contratual. Manter a r. decisão de extinção do feito simplesmente que eTal fato não pode prevalecer!!!!
13. ADEMAIS, NÃO TERIA SENTIDO PARA OS APELANTES INGRESSAREM COM UMA DEMANDA DESTA MAGNITUDE SE DE FATO NÃO TIVESSEM CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS PELO APELADO.
14. A r. sentença, ainda que prolatada por capacitado Juiz, nos termos em que foi proferida colide frontalmente com o ordenamento jurídico e jurisprudência majoritária, porquanto, está sendo retirado dos Apelantes o direito de socorrerem-se do Poder Judiciário para que tão somente seja revisto as cláusulas contratuais do contrato que firmaram junto ao Apelado, até mesmo porque, em nenhum momento, o laudo técnico pericial apresentado pelos Apelantes foi de fato apreciado, ei que tachado apenas de “prova unilateral” quando na verdade, se trata de princípio de prova.
15. Ao julgar pela extinção do feito, o R. Juiz “a quo” feriu de morte o direito dos Apelantes, porquanto, como exaustivamente discorreram na peça vestibular e em réplica, não lhes restou alternativa senão o ingresso da demanda principal, eis que se encontravam no perigo iminente do perdimento do seu maior bem, a casa própria, de modo que, a nulidade da r. decisão e consequente prosseguimento, com a admissão de todos os meios de prova é medida que se impõe.
16. Note-se que está configurado o Cerceamento de Defesa, posto que foi impedida a perícia referente à alegação de ter ocorrido a prática de anatocismo, de modo a negar vigência ao artigo 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira, na medida em que os Apelantes tiveram obstado o direito de ter apreciada a lesão ao seu direito, posto que para se apurar se há prática de capitalização dos juros ou não, anatocismo, e outras tantas abusividades exaustivamente explanadas na exordial necessário se faz o parecer de um expert no assunto a ser nomeado pelo R. Juiz “a quo”.
17. Nobres Julgadores: É de suma relevância que o laudo apresentado pelos Apelantes SEJA MINUCIOSAMENTE ANALISADO POR PERITO JUDICIAL a ser nomeado pelo R. Juízo “a quo”, assim como seja apresentada planilha pormenorizada do débito por parte do Apelado, para que assim sejam conhecidas todas as irregularidades apontadas no contrato de adesão firmado.
18. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM SEU ARTIGO 5º, INCISO LV, ASSEGURA A TODAS AS PESSOAS O DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO, SENDO INEQUÍVOCO DIZER QUE TAIS PRINCÍPIOS SÃO INERENTES TAMBÉM AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
19. Portanto, a extinção do feito incorre em Cerceamento de Defesa, posto que, o laudo técnico pericial tem sido admitido como produção de prova inicial, ora único meio que têm os Apelantes em demonstrar a abusividade praticada pelo Apelado, pelo que rogam seja a r. sentença declarada nula com posterior prosseguimento do feito, como de direito.
III) Da Falta De Fundamentação
21. Ao indeferir a Antecipação de Tutela requerida na exordial pelos Apelantes, o R. Juiz “a quo” basicamente alegou, in verbis:
“Indefiro a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada. Cuida-se de ação de revisão contratual, na qual o autor pleiteia a manutenção de posse do bem até o final da desta, o depósito das parcelas e a não negativação de seu nome junto aos órgãos de restrição de crédito. Respeitado o pensamento em sentido contrário, o depósito judicial de parcelas contratuais em ação de revisão de contrato só pode ser aceito se houver demonstração efetiva de cobrança indevida, não bastando alegação fundada em cálculos unilaterais, em dissonância com a lei e a jurisprudência. A manutenção na posse do bem, objeto do contrato de financiamento, e a abstenção do registro dos órgãos de restrição ao crédito, são consequências do cumprimento do contrato. Confesso o inadimplemento, não podem subsistir. Defiro a gratuidade da justiça. Anote-se. Cite-se, com as cautelas de praxe. Intime-se.” (g.n.)
22. Da simples leitura da r. decisão supra transcrita, restou evidente, data venia, que o R. Juiz “a quo” imprimiu tão somente sua opinião, porquanto, no mesmo parágrafo menciona “(…) respeito ao pensamento em sentido contrário”.
23. Ora, é certo afirmar que houve, novamente, o cerceamento da defesa e por que não afirmar que houve também o descaso com o que os Apelantes pleitearam?
Neste sentido:
“RECURSO – Agravo de Instrumento – "Ação revisional de contrato de financiamento imobiliário" – Insurgência contra a r. decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência – Admissibilidade parcial – Ausência de impedimento legal para que o agravante efetue o depósito dos valores incontroversos das parcelas – Aplicação do artigo 330, § 3º do NCPC – Consignação que se fará por conta e risco do agravante, não inibindo a caracterização da mora, mas apenas impedindo sua publicidade – Inteligência da Súmula 380 do STJ – Recurso parcialmente provido. (Relator(a): Roque Antonio Mesquita de Oliveira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/12/2016; Data de registro: 21/12/2016)” (g.n.)
24. Também é certo afirmar que em nenhum momento os Apelantes quiseram abster-se do pagamento das parcelas mas apenas e tão somente lhes fosse autorizado os depósitos JUDICIAIS dos valores incontroversos, consoante apurou o laudo elaborado por perito contador contratado, de modo a evitar maior sofrimento. data maxima venia, infelizmente não foi devidamente fundamentada tal decisão. É indubitável dizer que a tutela antecipatória visou/visa reparar lesão ou ameaça de lesão ao direito.
25. O próprio fato de estarem sendo cobrados os Apelantes cerca de 12% de juros ao mês, já constitui ameaça de lesão ao seu direito. Assim, não constitui óbice ao indeferimento da tutela ser direito de cada parte, enquanto decide-se a lide, havendo, portanto, falta de fundamentação.
26. O Artigo 93, inciso IX da Constituição Federal dispõe que:
“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões , sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.” (g.n)
27. Assim, não havia motivo para tal indeferimento. Insta consignar, novamente, que a r. decisão foi/é objeto do Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelos Apelantes, que se encontra na pauta para julgamento em sessão designada para o próximo dia 06 de fevereiro p.f., perante a 20a Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
28. Ora Excelências, a Constituição Federal realmente assegura o direito de ação, mencionando que o Poder Judiciário não deixará de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito, tendo o R. Juiz “a quo” ignorado totalmente o inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna.
29. Portanto, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, qual seja, fumus boni iuris, representado pela plausibilidade da tese jurídica alegada pelos Apelantes, bem como o periculum in mora, isto é, em razão deste está sendo cobrado por dívida proveniente de prática que vai ao arrepio da lei (Anatocismo) e ter seu direito de moradia pelo envio do imóvel para as hastas públicas, de modo que, uma vez sendo arrematado o bem, o dano é irreversível!!!
IV) Do Julgamento Antecipado – Da Incorreta Dispensa de Produção de Outras Provas
30. Ao julgar antecipadamente o feito por entender que o respectivo processo dispensa a produção de outras provas, a R. Juíza “a quo” incorreu em tamanha injustiça.
31. FRISE-SE: EM NENHUM MOMENTO OS APELANTES SE DESVIARAM DE SUA RESPONSABILIDADE, TANTO QUE REQUERERAM E AGUARDAM O E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DECIDIR ACERCA DO DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS, MEDIANTE APURAÇÃO FEITA POR PERITO CONTADOR CONTRATADO.
32. Ora, não havia para os Apelantes outra forma de demonstrar a lesão ao seu direito senão a contratação de um perito contador para elaboração do laudo que instruiu a peça inaugural.
33. COMO JÁ DITO ALHURES, O RESPECTIVO LAUDO PERICIAL JUNTADO PELOS APELANTES NA VESTIBULAR TRATOU-SE TÃO SOMENTE DE INÍCIO DE PROVA, QUE NÃO PODE, NEM DEVE SER IGNORADO, COMO FEZ O R. JUIZ “A QUO”!!!!
34. REPISE-SE: NÃO HAVIA MANEIRA DIVERSA PARA OS APELANTES DEMONSTRAR AS IRREGULARIDADES PERPETRADAS PELO APELADO SENÃO ATRAVÉS DO LAUDO PERICIAL NO CONTRATO DE ADESÃO PACTUADO.
35. MISTER RESSALTAR QUE, NOVAMENTE, FOI VIOLADO O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA DOS APELANTES!!!!.
36. Ora Excelências, com a maxima venia, é inadmissível aceitar o julgamento antecipado de uma ação de natureza revisional sem que haja por parte do Togado de Primeiro Grau a não apreciação do documento determinante a ensejar o pleito dos Apelantes!!!! NÃO HÁ COMO JULGAR UMA AÇÃO DESTA NATUREZA SEM APRECIAR AS PROVAS CARREADAS!!!! Não há como deixar de determinar a produção de outras PROVAS e consequente nomeação de expert para análise do laudo juntado, ou até mesmo, pela produção de novo laudo PERICIAL CONTÁBIL!!!
37. Houve novamente, cerceamento de defesa ao direito dos Apelantes.
38. O R. Juiz “a quo” sequer considerou o laudo pericial apresentado pelos Apelantes como início de prova. Em casos análogos, o E. Tribunal de Justiça tem declarado a nulidade de decisão para determinar a produção de provas, em especial laudo pericial, vez que as partes não sabiam com clareza qual dos cálculos apresentados havia sido homologado pelo Magistrado, senão vejamos:
“Liquidação de sentença - Arbitramento – Ação revisional de contrato de financiamento imobiliário em fase de liquidação de sentença por arbitramento – Determinada, no julgamento da Apelação nº 9158627-08.2007.8.26.0000, a aplicação de "juros remuneratórios à taxa nominal de 13% ao ano, computados de maneira linear, sem capitalização" – Perícia contábil que apurou um saldo devedor em favor do banco agravado de R$ 154.190,39, atualizado até dezembro de 2014 – Caso em que ambas as partes impugnaram o laudo – Experto que prestou esclarecimentos, tendo explicado que, no primeiro cálculo, ele utilizou o método de "Gauss" – Perito que, em resposta a um dos quesitos formulados pelo banco agravado, procedeu a novo cálculo desses juros, utilizando-se do "Sistema de Amortização Constante – SAC". Liquidação de sentença - Arbitramento – Caso em que, com a utilização do sistema "SAC", foi apurado um saldo devedor em favor do banco agravado de R$ 1.477.879,27, atualizado até julho de 2015 – Decisão recorrida que considerou corretos os dois cálculos – Inadmissibilidade – Fato que implica cerceamento de defesa, uma vez que não há como se saber qual dos dois cálculos foi homologado pelo juiz de primeiro grau – Decisão anulada – Agravo provido para esse fim. (Relator(a): José Marcos Marrone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/01/2017; Data de registro: 13/01/2017).
35. Quanto à produção de provas, colaciona-se o julgado, verbis:
“Apelação. Revisional de contrato cumulada com consignação em pagamento. Ilegalidade da utilização de "tabela price". Sentença de improcedência. Nulidade de sentença por cerceamento de defesa. Acolhimento. Necessidade de realização de prova técnica (perícia contábil), a fim de verificar a incidência ou não de juros sobre juros. Não cabe ao Magistrado infirmar ou afirmar a validade da aplicação do referido método de apuração do saldo devedor sem que seja feita a devida análise técnica do contrato e dos valores e taxas a ele aplicados. Decisão anulada. Antecipação de tutela deferida para readmitir o depósito judicial dos valores vincendos e para que a ré se abstenha de inscrever o nome do autor no rol dos maus pagadores até decisão ulterior. Recurso provido, com determinação. (Relator(a): Costa Netto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/12/2016; Data de registro: 19/12/2016) (g.n.)
38. NO JULGADO SUPRACITADO, ACERTADAMENTE DECIDIU ESTA CORTE PELA NULIDADE DA SENTENÇA, ADUZINDO, INCLUSIVE, QUE AO MAGISTRADO NÃO COMPETE ANALISAR LAUDO QUE, POR SUA VEZ NECESSITA DE EXPERT NO TEMA, QUE, INCLUSIVE, DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA.
39. Deste modo, rechaçam os Apelantes que este E. Tribunal declare nula a r. sentença prolatada pelo R. Juízo “a quo” a fim de que receba e aprecie o laudo pericial contábil juntado como princípio de prova e consequentemente o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos, como medida de direito.
V) Da Afronta aos Artigos 46 e 52 da lei no 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor
40. Novamente, data venia, a r. sentença proferida pelo R. Juiz “a quo” no tocante ao Código de Defesa do Consumidor, restou contraditória e omissa, senão veja-mos:
“(…) A aplicação do CDC ao contrato em comento não implica, por si só, no acolhimento de todas as teses defendidas pela parte autora, pois não se vislumbra onerosidade excessiva ou enorme lesão. De fato, os contatos de natureza bancária estão caracterizados como contratos de adesão. Porém, estes, por si só não geram a nulidade automática de suas cláusulas, nem caracterizam contratação abusiva, vez que firmado livremente pela autora, que se utilizou dos recursos disponibilizados pelo requerido enquanto cliente. (...)” (g.n.)
41. Ao proceder a interpretação literal do trecho supratranscrito, res-tou evidente os 02 (dois) momentos que a Magistrada se contradisse, quais sejam: 1) o contrato em comento por si não implica no acolhimento de todas as teses de-fendidas pela parte …