Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº$[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], por seus advogados e procuradores a final assinados, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
à reclamação trabalhista proposta por $[parte_reu_nome_completo], pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
CONVENÇÃO 158 - OIT
INCONSTITUCIONALIDADE
É inaplicável o disposto no artigo 4º e 10º, da Convenção 158 da OIT, eis que afrontoso ao ditame constitucional do artigo 7º, I, que exige lei complementar para estabelecer outras hipóteses de estabilidade no emprego além daquelas já elencadas no texto constitucional.
Este é o entendimento que prevalece na Doutrina entre os mais renomados juristas brasileiros, transcreve-se parte da matéria "Convenção 158 da OIT", de lavra do Dr. Octavio Bueno Magano, "in" Revista LTr 60-06/748, vol. 60, nº 06, Junho de 1.996:
"... numa primeira abordagem, poderia parecer que a Convenção 158 haveria de prevalecer sobre todos os preceitos de nossa legislação, relativos a despedidas de empregados.
Exame mais detido do assunto revela, todavia, que isso não se dá, porque a matéria nela versada só pode ser disciplinada por lei complementar.
Isso é o que claramente se infere da leitura do artigo 7º, inciso I, da Lei Magna, do seguinte teor: "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos".
...
Quanto ao decreto legislativo, segundo alguns autores, encontra-se em nível inferior até mesmo ao de legislação ordinária, já que pertença à categoria dos decretos. É o que depreende da passagem abaixo de José Cretella Jr.: "Em duas palavras, usando conceito técnico, diríamos que decreto legislativo é todo ato administrativo material do Poder Legislativo ..." (Comentários à Constituição de 1.988, Ed. Forense Universitária, 1.991, Vol. 5, pág. 2.716) complementando o pensamento do autor citado, assim, se exprime Ives Grandra Martins: "Para distinguir o decreto do Executivo daquele emanado pelo Legislativo é que, ao substantivo 'decreto', acrescentou, o constituinte, o adjetivo 'legislativo' (Bastos, Celso Ribeiro e Martins, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, SP, Saraiva, 1.995, Vol. 4, pág. 315). Na melhor das hipóteses, o nível do decreto legislativo seria igual ao da lei ordinária, mas certamente inferior ao da lei complementar.
...
Sabendo-se que a Convenção 158 foi ratificada através do Decreto Legislativo e promulgada mediante decreto do Executivo fica claro que não pode prevalecer em relação à matéria dependente de lei complementar.
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Em face do exposto, pode-se afirmar, sem embages, a inaplicabilidade no território nacional, da Convenção 158 e do Decreto nº 1855/96. Tal conclusão fica grandemente reforçada ante o aval de Luiz Olavo Baptista, do seguinte teor: "Estabelece a Constituição Federal Brasileira que a proteção da relação de emprego deve ser objeto de lei complementar. As leis complementares são normas integrativas que têm a função de dar vida e energia a dispositivos constitucionais. Disso decorre, que a aprovação da Convenção 158 pelo Congresso Nacional é inconstitucional".
Ainda, a matéria "As Dispensas Coletivas e a Convenção 158 da OIT", de lavra do Dr. Amauri Mascaro Nascimento, no mesmo periódico:
"Quanto aos empregados não portadores de estabilidade, a regra é a faculdade da dispensa, ainda que sem justa causa, por força do disposto na CF, artigo 10, I, Disposições Transitórias, assegurado o direito às verbas rescisórias.
E exatamente porque a Constituição Federal de 1.988, como regra geral, suprimiu a estabilidade geral substituindo-a pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, independentemente de opção (CF, art. 7º, III) e prevê, a título de indenização, nos casos de dispensa arbitrária ou sem justa causa, o pagamento de 40% do FGTS (ADCT, art. 10) as regras da Convenção 158 não se aplicam no que contrariam essas disposições que são constitucionais.
...
É que tratado ou a convenção internacionais revogam lei infraconstitucional mas não tem o mesmo efeito diante de leis constitucionais. Estas continuam a prevalecer até que venham a ser modificadas ou suprimidas, o que somente poderá acontecer através de reforma constitucional".
Assim, imperativo este r. Juízo efetivar o controle difuso da constitucionalidade das leis declarando a inconstitucionalidade do artigo 4 e 10 da Convenção 158 da OIT e o Decreto nº 1.855/96.
É o requerimento.
INDENIZAÇÃO - 40% DO FGTS
"Ad argumentandum", se ultrapassada a prefacial, mesmo assim, não há razão de reintegrar ou indenizar novamente o Autor pela demissão ocorrida, eis que, conforme se depreende do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, a Ré já pagou a indenização prevista no ADCT, art. 10, I, qual seja, a multa de 40% sobre os depósitos fundiários, sob pena de "bis in idem".
Finalizando a matéria supra, após citar o Ministro J. F. Rezek, o STF, que defende o primado das Constituições sobre os Tratados, continua o Dr. Amauri Mascaro Nascimento:
"Vale dizer que o sistema de dispensas previsto na Constituição de 1.988 prevalece sobre a Convenção 158 da OIT, subsistindo, portanto, a reparação das dispensas em geral, arbitrárias ou sem justa causa, com indenização de 40% sobre o FGTS e com o que a inbservância do procedimento por dispensa coletiva por motivos tecnológicos, econômicos ou estruturais da empresa, causa objetiva autorizante da dispensa coletiva, é indenizável nos mesmos termos, sem validade de eventual anulação judicial das dispensas com base na Convenção diante da supremacia da Constituição."
Da mesma forma, finaliza o Dr. Octávio Bueno Magano, naquela matéria:
"Finalmente, é preciso ter presente que a Constituição elegeu a indenização como medida compensatória, para as despedidas arbitrárias ou sem justa causa, admitindo a aplicabilidade da multa de 40%, referida no art. 10, inciso I, das Disposições Constitucionais Transitórias, tão somente enquanto não editada a lei complementar prevista em seu artigo 7º, inciso I.
A transitoriedade em causa obviamente só poderá cessar com o advento da lei complementar e nunca em virtude de ratificação de convenção internacional através de decreto legislativo".
Portanto, não há falar em reintegração, uma vez que pela dispensa imotivada, o Autor já foi indenizado.
Inobstante isso, por processualmente oportuno, a Reclamada coloca-se a disposição para reintegrar o Autor no emprego, nas condições em que o trabalho estava sendo prestado e sem prejuízo salarial.
Ainda, não há fundamento jurídico para o deferimento de pagamento de salários da demissão até a reintegração, pois que o artigo 10 da referida Convenção prevê primeiramente a readmissão do empregado e secundariamente, só na eventual impossibilidade desta, indenização substitutiva.
Finalmente, a indenização requerida é totalmente absurda e, na ausência de previsão legal, deverá ser norteada pela razoabilidade do Julgador.
Pelo exposto, requer o indeferimento dos pedidos de nulidade da demissão e reintegração - letra "a" - ou indenização - letra "b".
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Estão prescritos, por força do artigo 7º, XXIX, letra "a", da Constituição Federal, todos os pretensos direitos anteriores a $[geral_informacao_generica], eis que decorridos mais de cinco anos dos fatos que os teriam gerado.
CARGO DE CONFIANÇA
SUPERVISOR DO ESPOSTEJAMENTO
O Reclamante confessa que exercia cargo de confiança, dizendo ter exercido o cargo de supervisor nos últimos três anos, não devendo, por isso, prosperar o pedido de horas extras, no período de $[geral_informacao_generica] à demissão.
Em verdade, a partir de $[geral_informacao_generica], o Autor passou a função de Supervisor do Espostejamento, consoante se depreende das fichas de controle salarial.
O Autor era responsável pelo Setor de Espostejamento, coordenando, fiscalizando e distribuindo tarefas à sua equipe, composta de mais de oitenta trabalhadores, decidindo quando admitir, demitir, advertir e/ou suspender empregados.
Era responsável pela efetivação do Plano de Produção no seu Setor, administrando este como melhor lhe convinha e sem interferências externas, decidindo, por exemplo, quantas toneladas de determinado produto seriam feitas no dia ou na semana, alterando o volume de produção, optando pelo que fazer, determinando metas, etc.
Avaliava e decidia pela promoção ou não de seus subordinados; enfim, realizava as suas atividades como se fosse empregador, sem ingerência do Chefe do Departamento, ao qual apenas comunicava as decisões que havia tomado.
Exercendo as funções de supervisão não tinha sua jornada de trabalho controlada, podendo ausentar-se por motivos particulares, o que ocorria inúmeras vezes, principalmente, por motivos de doença de familiares. Pode ser citado como exemplo quando nasceu seu último filho, ficou 17 dias sem comparecer ao trabalho, dias que jamais foram compensados.
Da mesma forma, tinha liberdade para iniciar seu expediente mais tarde ou encerrá-lo antes do horário, se assim desejasse e assim procedia, com frequência, sem interferências do Chefe do Departamento. Aliás, como restará provado, oportunamente, todos os dias existem metas do Plano de Produção que deveriam ser cumpridas, porém, não raro ele estava ausente no início da jornada o que obrigava os Auxiliares de Supervisor a distribuírem eles próprios as tarefas à equipe.
Tais aspectos da prestação laboral caracterizam, inequivocamente, o desempenho de cargo de confiança, com toda autonomia e responsabilidade que lhe são inerentes, além da correspondente majoração salarial.
Observa-se, pois, que o Autor estava em situação de natural superioridade em relação aos demais empregados de tal modo que praticava atos de gestão e não de mera execução de serviços, gozando, assim, de especial confiança do empregador.
Trata-se, em verdade, como já asseverado, de cargo de confiança, tal qual previsto em lei, excluindo o direito a horas extras, conforme orienta a melhor jurisprudência, ora colacionada:
"Denomina-se cargo de confiança aquele em cujas atribuições se incluem poderes inerentes à faculdade privativa do empregador de administrar a empresa (planejamento, direção e fiscalização). Há cargos de confiança imediata do empregador (diretoria, gerência e outros assemelhados, arts. 499 e §§, e 62, alínea "b", da CLT), e cargos de confiança mediata, também denominados "cargos em comissão" (art. 450/CLT). A cada um deles, todos espécies do gênero "cargo de confiança", a lei dá tratamento diferenciado e específico." (TRT da 10ª Reg., ac. 1ª T. nº 635/92, RO 3613/90, DJU de 06.05.92, pág. 11432).
"Na forma do disposto no artigo 62, letra "b", da CLT, está excluído do regime de duração do trabalho, se o horário que observa não é ditado pelo empregador, mas determinado pelo próprio empregado, de forma livre e autônoma, de acordo com as exigências da função. Em consequênc…