EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificada nos autos da AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA E CONVIVÊNCIA C/C REVISIONAL DE ALIMENTOS sob o número em epígrafe, que lhe move Nome Completo, igualmente qualificado, vem respeitosamente à presente de Vossa Excelência, por meio de sua procuradora signatária, apresentar
CONTESTAÇÃO
pelos fundamentos de fato e de direito à seguir expostos:
1. PRELIMINARMENTE
a) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA NO CASO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS
Observa-se da inicial, que o Autor, equivocadamente, pleiteia exoneração de alimentos de sua filha, porém, apenas qualifica sua ex-esposa, demonstrando assim, de plano, a ilegitimidade passiva da mesma para figurar no polo passivo.
A genitora do menor, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação revisional de alimentos, uma vez que o interesse e direito dos alimentos é o menor, e não sua mãe.
Nesse sentido já decidiu o TJ/RS, senão vejamos:
Ementa: APELAÇÃO CIVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. CUMULADA COM REVISIONAL DE ALIMENTOS COM PEDIDO DE MINORAÇÃO. DESCABIMENTO. A genitora da prole comum não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação revisional de alimentos, pois a pretensão do requerente, de que Marisa fosse declarada conjuntamente responsável pelo pagamento da pensão, não encontra amparo legal. O binômio necessidade/possibilidade já inclui a análise do dever de ambos os pais de prover o sustento dos filhos comuns, sendo descabido o pleito recursal, no tópico. Dessa forma, em atenção às necessidades robustamente demonstradas pelos filhos - que estão buscando qualificação profissional para alcançarem a independência financeira -, e inalteradas as possibilidades do pai, deve ser integralmente mantida a sentença recorrida NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70053450268, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2014)
E ainda em outro tribunal:
APELAÇAO CÍVEL. AÇAO REVISIONAL DE ALIMENTOS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CARACTERIZAÇAO. POSTULAÇAO MOVIDA CONTRA A MAE DOS ALIMENTÁRIOS, EXESPOSA NAO BENEFICIÁRIA DA PENSAO ALIMENTÍCIA. BENEFÍCIO QUE SOMENTE ABRANGE OS FILHOS DO ALIMENTANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DESTAS. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇAO DE TER A GENITORA A QUALIDADE DE REPRESENTANTE DAS MENORES. EXTINÇAO DO PROCESSO. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇAO DO PROCESSO SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO, A TEOR DO ART. 267, VI DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-ES - AC: 51050002115 ES 051050002115, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/10/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2007) (grifo meu)
Evidente que por não ser a Genitora, ora Requerida, a destinatária da pensão, que é do menor, evidente a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo.
b) DA CARÊNCIA DA AÇÃO – DIFERENÇA ENTRE GUARDA COMPARTILHADA E ALTERNADA – CONFUSÃO FEITA PELO AUTOR
Primeiramente há que ressaltarmos a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada.
Não se pode SOMAR o tempo da criança e dizer que metade é do pai e outra metade será da mãe.
A lei não indica o REVEZAMENTO DE MORADIA entre a casa do pai e da mãe.
A guarda compartilhada não implica, necessariamente, em alternância constante e por igual período nas residências de um e outro genitor, muitas vezes, para satisfação do adulto. Tal situação pode ter resultado contrário, não desejado quanto ao menor.
Conviver em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em indivíduos mais velhos.
A CUSTÓDIA FÍSICA É APENAS UM DOS DESDOBRAMENTOS DA GUARDA, UMA DE SUAS CONSEQUÊNCIAS, E NÃO A ÚNICA, como parece entender alguns.
Assim, a guarda compartilhada não implica que a CUSTÓDIA FÍSICA do menor não possa ser exercida por um dos genitores por tempo mais extenso que pelo outro.
O que deve ser primado é a livre convivência e convivência de qualidade.
A depender da faixa etária do menor, e do estágio de seu desenvolvimento psicoemocional, com maior ou menor necessidade, deve ao infante ser propiciado um mínimo de sentido de estabilidade, um local que funcionará como ponto de referência, conferindo maior uniformidade à vida cotidiana da criança, sob pena de ocasionar-lhe perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e paterno, de forma muito constante. É o chamado "risco de fluidez ambiental".
Portanto, leva-se em consideração a IDADE, ESTADO DE SAÚDE, FASE DE LACTAÇÃO, CONDIÇÕES DO AMBIENTE onde vai permanecer, para que a divisão de tempo de convivência com os genitores atenda ao INTERESSE DO MENOR.
A acentuada diferença entre guarda COMPARTILHADA e guarda ALTERNADA, é que naquela o compartilhamento pressupõe uma cooperação constante entre os progenitores, sendo as decisões relativas ao filho tomadas em conjunto. Ao passo que na guarda alternada cada um decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é conferida a guarda.
A guarda alternada NUNCA fora disciplinada em nosso ordenamento jurídico.
Na FRANÇA foi PROIBIDA a guarda ALTERNADA pelo denominado "Tribunal de Cassação".
Aliás, vale registrar que a guarda alternada não garante segurança jurídica, vez que, por exemplo, o usufruto e a administração dos bens da criança e a responsabilidade civil por atos por ela praticados mudam, sucessiva e periodicamente, de titular.
Geralmente há a casa do pai e a casa da mãe. NÃO HÁ a casa da criança!
O autor confunde guarda compartilhada com guarda alternada, a intenção é não pagar a pensão, é o folclore popular que a guarda compartilhada significa morar uma semana com um genitor e outra semana com outro, tornando o filho um mochileiro, sem casa para viver, sem referência, sem rotina e habitualidade, o que é extremamente prejudicial para a criança.
A guarda ALTERNADA não é bem vista nem mesmo por psicólogos. Observa-se malefícios na formação dos filhos ante a supressão de referências básicas sobre sua moradia, hábitos alimentares, etc., comprometendo sua estabilidade emocional e física (In: BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada:. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005).
O que se busca na guarda compartilhada, e não há na alternada, é a acentuação de uma RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, de uma DIVISÃO BALANCEADA do tempo da criança com os responsáveis, onde as decisões relativas ao filho também devem ser compartilhadas.
“Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de menores, vislumbram um vínculo entre a Guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada há que se confundir, pois, uma vez já visto os objetos do primeiro instituto jurídico, não nos resta dúvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idéia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idéia antagônica à guarda alternada, cujo teor o próprio nome já diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que há revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez não. Aliás, tal modelo de guarda não tem sido aceita perante nossos tribunais, pelas suas razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu ponto de referência, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e no futuros danos consideráveis á sua formação no futuro. Como nos prestigia o dizer de Grisard Filho ( 2002) "Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno. (GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2002, p. 190)." (...) "(in: FILHOS DA MÃE (UMA REFLEXÃO À GUARDA COMPARTILHADA – Artigo publicado no Publicada no Juris Síntese nº 39 - JAN/FEV de 2003). Grifamos.
É de se anotar que não é a vontade dos pais que deve prevalecer, mas sim o bem estar dos filhos, pautando-se as decisões dos Tribunais Pátrios em, pacificamente, obstar a prática da guarda alternada, conforme aresto abaixo:
“GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido.” (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois ´as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos” (RJ 268/28).´ (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).
Portanto, não é possível o pedido de guarda na forma proposta, devendo ser caracterizada a carência de ação por nítida impossibilidade jurídica do pedido e/ou inépcia da inicial.
c) DA INEPCIA DA INICIAL
A Inépcia da Inicial configura-se no artigo 319 do Código de Processo Civil/15 que firma requisitos indispensáveis para petição inicial nitidamente imprimida no inciso VI, em que, a peça vestibular deverá indicar as provas com que o Alimentando deverá mostrar a verdade dos fatos alegados. “Allegatio partis non facit jus[1] ”.
Observar esse requisito é de supra importância, para assim a demanda se satisfeita, principalmente na indicação das provas, pois, através delas que se define a amplitude do embasamento do direito reclamado.
Uma vez que, é de grande importância entender com lucidez o direito material versado nos arts. 1.694, § 1º e 1.699º do Código Civil de 2.002. Como aprendemos o devido processo legal em sentido formal é basicamente o direito a ser processado de acordo com normas previamente estabelecidas, no ordenamento jurídico, para sua continua fruição, as normas cujo processo de produção deve, sem duvidas, respeitar tal princípio. Logo, não sendo assim, impõe-se a carência de ação.“Allegatio et non probatio, quasi non allegatio”.
Acarretando a extinção do processo sem o julgamento do mérito, “ex vi legis”, dispõe o art. 485, IV, do Código de Processo Civil, por não concorrer à possibilidade jurídica do pedido.
É o que se requer.
d) DO DESCABIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DO AUTOR
Em que pese requeria a AJG, o Autor não é merecedor do benefício pleiteado.
A jurisprudência tem assentado no sentido de que, conforme previsão contida no art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, existe a necessidade da comprovação do estado de hipossuficiência para sua concessão.
Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO, SEM EFEITOS RETROATIVOS. SERVIDOR PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LIMINAR. SUSPENSÃO. GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."A norma contida nos arts. 2º, parágrafo único, e 4º, § 1º, da Lei 1.060/50 reza que a assistência judiciáriagratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, contanto que o requerente comprove sua condição de hipossuficiente, bastando-lhe, para obtenção do benefício, sua simples afirmação de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família"(AgRg no AgRg no REsp 1099364/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 4/11/10). [...] Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 16.924/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 30/09/2011).
Em sentido correlato:
MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DOS RECURSOS – IMPOSSIBILIDADE. A assistência gratuita somente será prestada pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos, de modo que não basta a simples declaração de miserabilidade para a concessão da benesse. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP. Mandado de Segurança n. 0095851-86.2011.8.26.0000. Rel. Des. Carlos Giarusso Santos. J. 30/06/2011).
Prescreve o art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil que, havendo elementos nos autos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, pode o julgador indeferir o pedido, o que deve ocorrer no caso em apreço.
Vejamos ainda que sequer juntou aos autos DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA, que é crucial nestes casos, pois com a renda do Autor, poderemos averiguar se possui patrimônios, dependentes, etc, tudo o que é necessário para o deferimento ou indeferimento da AJG pleiteada.
Nos documentos já apresentados, temos certeza que o Autor não preenche os requisitos de lei para o deferimento da benesse solicitada, uma vez que demonstra ter condições de arcar com as custas e despesas processuais do feito.
Ora, a simples afirmação de que não possui condições de arcar com as custas processuais não é suficiente para a concessão da gratuidade judiciária, sendo que os demais elementos provam a capacidade mencionada.
Portanto, requer seja revogada a AJG, devendo o Autor ter o AJG indeferido e/ou revogado, sendo condenado as custas e despesas processuais do presente processo.
2.DOS FUNDAMENTOS DE MÉRITO
a) DA GUARDA COMPARTILHADA REQUERIDA
Conforme mencionado anteriormente, o Autor confunde a guarda compartilhada com guarda alternada, sendo que o modelo de guarda que pretende não pode ser aceito por este juízo.
Na realidade, o Autor está buscando formas de baixar a pensão alimentícia do menor, por vingança pessoal contra a Requerida, vindo agora a querer a tal guarda compartilhada de forma totalmente inepta, somente para tumultuar a vida da Requerida, sem se importar com os reflexos reais que isto causa ao seu filho, menor.
Se não for acolhida a preliminar de mérito arguida, o que se admite somente em última hipótese, afim de rechaçar por completo a tese levantada pelo Autor, é evidente que no caso em apreço melhor sorte não encontra o autor no mérito, que deve ser julgado improcedentes.
Isto porque, diferentemente do que quer fazer crer o Autor não é pessoa capaz de exercer o poder familiar com a guardo do menor, nem guarda unilateral nem compartilhada, uma vez que o Autor (EXPLICAR AS RAZÕES PELAS QUAIS O AUTOR NÃO DEVE TER A GUARDA)
O Genitor não possui condições psicológicas de exercer nenhum tipo de Guarda, mas tão somente visitações (e ainda estas devem ser assistidas, em decorrência do que tudo que já fora exposto, como será pleiteado em reconvenção).
Ademais, não somente por isto, mas as partes não possuem boa relação, uma vez que o Autor é uma pessoa perseguidora, que talvez por não aceitar o término do relacionamento, inferniza a Requerida sempre que pode, não só no mundo físico como também no digital.
Choca a Requerida o pedido de guarda compartilhada.
Excelência, aqui neste momento pede-se para que Vossa Senhoria se ponha por alguns minutos no lugar desta mãe, ora Requerida, que fica em pedaços ao ver o Autor tratar o seu filho, seu amor incondicional, com tanta violência. Ficando sempre com medo quando o Autor faz as visitas que lhe foram asseguradas pelo judiciário, rezando para que seu filho volte são e salvo, não só no seu físico, mas intelecto. E após tudo isso, ver agora o Autor pleitear levianamente perante esta justiça qualquer tipo de poder sobre o menor apenas por vingança à Requerida. Teme a Requerida por seu filho e tudo de catastrófico que pode ocorrer na vida do menor acaso Vossa Excelência acolha o pedido autoral.
Aqui não estamos diante de uma mãe que quer brigar na justiça. Aqui estamos diante de uma mãe que teme …
