EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do Inserir RG e inscrita no Inserir CPF e Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, ambos residentes e domiciliados na Inserir Endereço, oportunidade em que declaram inexistir Escritura Pública de União Estável, por intermédio de seu bastante Procurador, conforme Instrumentos de Procurações em anexo, com endereço profissional localizado nesta Cidade e constante do rodapé desta, onde receberá intimações e notificações de estilo, informando, desde já, ser detentor do endereço eletrônico: E-mail do Advogado, comparece, com o respeito devido, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 335 e ss., do Novo Código de Processo Civil, para apresentar
CONTESTAÇÃO
Nos autos da ação que lhe move Razão Social, devidamente qualificado nos presentes autos, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados:
1 - DA PRELIMINAR
1.1 – DO JUÍZO PREVENTO
Excelência tramita na Informação Omitida Vara Cível da Comarca de CIDADE, ação Ordinária de Rescisão Contratual nºInformação Omitida, em que os Réus contende com a Parte Autora da presente Demanda, cuja qual possui mesmo objeto e Partes, ou seja, rescisão da Promessa de Compra e Venda discutida nesta Ação, conforme Petição Inicial em anexo.
Citada Ação fora ajuizada em 07/07/2016, tendo a Relação Processual se estabelecido em 08/09/2016, conforme anexo.
O CPC/15 dispões que:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente.
Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.
Por possuírem mesma causa de pedir e Partes, as Ações por sua natureza rescisória são conexas, e por esta razão devem ser reunidas para julgamento conjunto.
Com isso, entende-se que pelo estabelecimento da Relação Processual ter sido efetivada na Ação nº Informação Omitida, que o Juízo prevento é o da Informação Omitida Vara Cível da Comarca de CIDADE.
Diante disso, pugna-se para este d. Juízo decline a competência para processar e julgar a presente Demanda em favor da 2ª Vara Cível da Comarca de Manaus, determinando a redistribuição desta Ação.
2 – DO DIREITO
2.1 – DOS VERDADEIROS FATOS
Os Requeridos, em 23/03/2011, celebraram com a Requerida Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças, tendo como objeto o Empreendimento em Construção Condomínio Residencial Informação Omitida, unidade autônoma nº 135, Bloco Torre 1 – AVANT TOWER, conforme Contrato em anexo.
No tocante ao preço, optaram pelo parcelamento da importância contratada, conforme podemos observar do Item D – Valor Total da Venda e da Dívida do pré-contrato, identificadas como D, E, E-1 até E-7, que foram estabelecidas pré-contratualmente, e sempre mantiveram-se em dias com suas obrigações contratuais para com a Ré, conforme Planilha de Débito e Promessa de Compra e Venda em anexo.
Conforme prevê Planilha de Débito e Promessa de Compra e Venda (item E-7) em anexo, fora pactuada a parcela de financiamento do bem, esta no montante, à época, de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro reais), anexos.
De acordo com o que prevê a alínea “N” do da Promessa de Compra e Venda combinada com o Item 8.1 – Da Construção e do Prazo de Entrega da Obra, constante do pacto contratual, o prazo de entrega da Unidade habitacional pela Ré em perfeitas condições de habitabilidade, bem como documentação pertinente regularizada junto aos Órgãos Públicos (habite-se) e legalmente averbada no Registro Imobiliário competente, seria 31/julho/2014, o que não ocorreu por culpa das Requeridas.
Destaca-se, Nobre Magistrado, que em junho/2014 os Requeridos foram surpreendidos com Notificação Extrajudicial por parte da Requerente, onde solicitavam a implementação do pagamento da Parcela-Chave, prevista na alínea E-6 da Promessa de Compra e Venda, acrescida de Consectários Legais, multa e honorários advocatícios no valor total de R$ 71.123,19, à época, conforme Notificação em anexo.
Neste diapasão, os Autores entenderam ser indevida a cobrança da Parcela-Chave, haja vista que o Empreendimento, à época, ainda estava em fase de construção, e que este pagamento estava vinculado à entrega do bem imóvel, o que não ocorreria na data pactuada, 31/07/2014, os levando a procederem a Contra-Notificação a Requerida, conforme anexo.
Ressalta-se, ainda, que os Requeridos investidos no espírito da boa-fé, ao Contra-Notificarem requereram os expurgos dos juros, multa moratória, correção monetária e honorários advocatícios da referida cobrança, haja vista que não encontravam-se inadimplentes para com a Requerente, e na tentativa de manterem o vinculo contratual, restando frustrado o pleito, ante a negativa da Requerente em recuar com a cobrança indevida.
Os Requeridos após o recebimento da Notificação engendraram esforços para solucionar e pagar citada parcela sem os ilegais acréscimos, contudo, não obtiveram êxito!!!
Ressalta-se, que a Requerente encontrava-se em mora contratual por cerca de 08 (oito) meses, ou seja, até março/2015, já que os prazos contratuais expiraram-se, inclusive, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias prevista na Cláusula 8.1 da Promessa de Compra e Venda, sem, contudo, apresentar qualquer justificativa formal para tal mora.
O Contrato de Empreitada firmado entre as partes é por preço e prazo certo, restando, da análise da documentação dos Requeridos, que este cumpriram fielmente com suas obrigações e responsabilidades previamente estabelecidas, efetivando o pagamento do preço avençado de cada parcela, conforme Planilha de Débito em anexo, tendo recusado-se apenas a liquidar a parcela-chave uma vez que a Requerente engendrou cobranças indevidas sobre a mesma.
Contudo, e no que diz respeito a Requerente, esta por sua vez, não cumpriu com o prazo de entrega da unidade residencial na data aprazada, fato caracterizador da mora contratual, e ensejador, também, da responsabilidade civil de indenizar, o que causou sérios transtornos, angústias, frustrações e diversos aborrecimentos aos Requeridos, porquanto foram privado do uso e fruição de todos os direitos inerente à propriedade imóvel, cuja destinação era a moradia.
Ademais, Culto Julgador, os Requeridos tentaram, extrajudicialmente, rescindir a presente Promessa de Compra e Venda junto a Requerente, propondo a devolução de 90% dos valores pagos, Notificando formalmente a Incorporadora para tanto, anexo.
Acontece que ao responderem a Notificação a Incorporadora, ora Requerente, email em anexo, ofereceu a devolução de apenas R$ 81.488,53 dos R$ 135.814,23 pagos a mesma, sem ao menos terem atualizados os corrigidos os valores na forma do contrato, trazendo, além da falta de correção, um prejuízo de R$ 54.325,70, totalmente descabido.
E mais, Nobre Magistrado, após ouvir a proposta supracitada, os Requeridos insistiram em sua proposta rescisória, oferecendo a mesma o DISTRATO do Contrato com a devolução de 90% dos valores que foram pagos a Incorporadora, o que não foi aceito.
Cabe ainda observar, Nobre Magistrado, que em 17/07/2015 o saldo devedor encontrava-se no patamar de R$ 930.627,05, que fora acrescido do montante de R$ 194.363,61, totalizando a monta de R$ 1.124.990,66, isso em função da mora contratual debatida e também pela aplicação ilegal de IGPM e Tabela Price antes da efetiva entrega do imóvel, chegando a importância financeira inalcançável pelos Requeridos, o que os impossibilitou de continuar com o bem, uma vez que o saldo devedor não restou congelado no período de mora e, também, em função do financiamento bancário do bem e diante das mudanças do cenário econômico-financeiro para financiamentos imobiliários, cujo crédito ficou mais escasso e difícil e muito mais caro, fato público e notório.
Por fim, em junho/2016, a Requerente Notificou os Requeridos acerca da Rescisão Contratual, Notificação em anexo, tentando imputar a estes Consumidores infração contratual, quando na verdade a Parte Autora é que infringiu o Pacto Contratual, afrontando, com a mora na entrega do bem e cobranças ilegais, violando o princípio do pacta sun servanda, visto que desrespeitaram primeiramente os termos contratuais, conforme demonstrado acima!!!
2.2 - DA JUSTIÇA GRATUITA
Preliminarmente os Requeridos requerem o beneficio da justiça gratuita com base no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e art. 98 do NCPC, tendo em vista que não conseguirão arcar com o pagamento das custas processuais sem comprometer seu próprio sustento e de sua família, senão vejamos o que assevera a Legislação citada, in verbis:
Art. 5º - omissis.
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
NCPC:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito a gratuidade da justiça, na forma da lei.
Para o deferimento da justiça gratuita, os Requerentes, necessariamente, não estão obrigados a demonstrar condições de miserabilidade, mais sim que o valor das custas irá comprometer o seu sustento e o de sua família.
Isto porque, apesar do Requerido ser Médico seus ganhos não permitem, sem prejuízo do seu sustento e da mantença da família, vez que a Requerida não possui atividade remuneratória, o que inviabiliza o pagamento das despesas processuais.
Ademais, Nobre Magistrado, citada inviabilidade encontra-se demonstrada através da Declaração do Imposto de Renda – IRPF/2016 do Requerido em anexo, correspondente ao exercício de 2015, onde o mesmo auferiu renda bruta total de R$ 124.820,90 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e vinte reais e noventa centavos), implicando na monta mensal de R$ 10.401,74.
Desataca-se, ainda, que a Requerida deixa de apresentar Declaração do IRPF, uma vez que não está obrigada a declarar,haja vista não possui fonte de renda a ensejar o cumprimento da Obrigação Tributária.
Diante do quadro, e ante a regra acima transcrita, tem-se que os Requerentes não possuem condições financeiras de arcar com tais despesas.
Nesse sentido, vem sendo o entendimento do STJ e outros tribunais senão vejamos:
(PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PESSOA NATURAL. DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM OPERANDO EM FAVOR DO REQUERENTE DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO.
1. O art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50 traz a presunção juris tantum de que a pessoa natural que pleiteia o benefício de assistência judiciária gratuita não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família. Por isso, a princípio, basta o simples requerimento, sem qualquer comprovação prévia, para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Embora seja tal presunção relativa, somente pode ser afastada quando a parte contrária demonstrar a inexistência do estado de miserabilidade ou o magistrado encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente.
2. Na hipótese, as instâncias ordinárias, ignorando a boa lógica jurídica e contrariando a norma do art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, inverteram a presunção legal e, sem fundadas razões ou elementos concretos de convicção, exigiram a cabal comprovação de fato negativo, ou seja, de não ter o requerente condições de arcar com as despesas do processo.
3. Recurso especial provido, para se conceder à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita. (REsp 1178595/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 04/11/2010)
E assim vem sendo aplicado nos tribunais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU A GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RENDIMENTOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Comprovados rendimentos que não ultrapassam o razoável, sem indícios que indiquem disponibilidade maior, faz jus a parte agravante à gratuidade de justiça. Desnecessária a miserabilidade à concessão do benefício. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRATICA. (Agravo de Instrumento Nº 70059063719, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 26/03/2014)
Diante de fundamentos legais e jurisprudenciais, e apesar dos Requeridos não possuírem condições de miserabilidade, mas devido ao custo elevados das custas judiciais, tem-se que este compromete o sustento próprio e de sua família, razão porque pugna pelo deferimento do beneficio da justiça gratuita, com fundamento também no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, por ser medida de direito.
2.3 – DO MÉRITO
Busca a Autora com o ajuizamento desta demanda, a devida rescisão contratual cumulando com pedido de indenização por danos materiais, perdas e danos, imputando quebra das obrigações contratuais aos Requeridos, contudo, e na realidade houve quebra das obrigações contratuais por parte da Requerente, como demonstrado no Tópico anterior, vez que houve atraso na entrega da Obra e da unidade imobiliária, com a mora não houve congelamento do saldo devedor, além de conbrança da parcela-chave antes da entrega do bem acrescida de juros moratório, correção monetária além de despesas com honorários advocatícios, como restou demonstrado e provado acima.
A Mora em questão perdurou por 08 (oito) meses até março/2015, sem qualquer justificativa formal por parte da Requerente.
2.3.1 - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Excelência, a relação contratual estabelecida entre as partes está protegida pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, 12 e 14, CDC), Código Civil e pela Lei Federal nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.
As cláusulas contratuais em apreço fazem parte de um contrato de adesão, que, pela sua natureza, não pode ser discutido ou modificado pelo aderente/consumidor. É de praxe encontrar-se eivada de imposições abusivas, que estabelecem vantagens desproporcionais em benefício da Requerente e em detrimento de direitos básicos do consumidor, tornando, assim, desequilibrada a relação contratual.
Por isso, cumpre ao Estado preservar os princípios estabelecidos no art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, devendo o Poder Judiciário, sempre que se deparar com práticas comerciais abusivas, que desrespeitem a dignidade e a segurança dos consumidores, fazer restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.
Desta forma, desde já requer a aplicabilidade das regras consumeristas, principalmente, com a inversão do ônus da prova em favor dos Requeridos.
2.3.2 – DA CULPA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – ATRASO NA ENTREGA DO BEM – MORA CONTRATUAL - AUSÊNCIA DE CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR NO PERÍODO DE MORA – COBRANÇAS INDEVIDAS - CULPA EXCLUSIVA DA INCORPORADORA - INSUPORTABILIDADE ECONÔMICA PARA LIQUIDAÇÃO DO SALDO DEVEDOR – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO
Prescreve o Código Civil:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Excelência, como asseverado acima, a Incorporadora, ora Requerente, restou em mora com a entrega do bem contratado, vez que estava pactuada para 31/07/2014, vindo a iniciar sua entrega em março/2015.
É certo, fato público e notório, que atualmente o cenário econômico refletiu nas questões imobiliária em todo o País, tendo sido alteradas as condições de financiamento imobiliário, em especial no aumento deliberado dos juros, refletindo diretamente no bolso do consumidor.
No caso em questão, a mora na entrega da res alcançou o patamar de 08 (oito) meses, sendo que nesse período de moratória o saldo devedor (saldo para financiamento), sofreu normalmente a atualização monetária pactuada no contrato, cujo crédito da Requerente, em 17/07/2015, alcançou a cifra de R$ 1.124.990,66, conforme Planilha de Débito em anexo, uma vez que também sofreu atualizações pelo IGPM mais Tabela-Price, totalmente desfavoráveis aos consumidores.
Com isso, a presente relação econômico-financeira, ante o descumprimento da avença pela Requerente no que pertine ao prazo de entrega do bem, tornou-se insuportável financeiramente para os Requeridos, primeiro, pelo atraso na entrega do bem; segundo, pelo não congelamento do saldo devedor; terceiro, devido as mudança no cenário da economia nacional, quando afetaram as transações de financiamento imobiliário; quarto, pelas cobranças de consectários ilegais na parcela-chave, além desta ser cobrada antes da efetiva entrega do bem, março/2015; quinto, pela poderio econômico da Requerente envergado em desfavor dos Requeridos que tentaram rescindir a Promessa de Compra e Venda com devolução de 90% do saldo devedor, sem êxito.
Isto porque, durante a mora na entrega da res o saldo devedor restou corrigido mensalmente, sendo elevado a patamares irreais e atualmente inalcançáveis financeiramente pelos Requeridos, fato que combinado com o atraso na entrega, geraram motivos ensejadores da rescisão contratual propostas por estes.
Por tais razões é que os Requeridos deixaram de acreditar que o empreendimento não iria ser entregue, uma vez que as obra caminhavam a passo lento, além de terem sido cobrados de parcela que ainda não havia sido implementadas as condições necessária para sua cobrança, no caso vencimento, sendo a cobrança efetivada com acrescimento de quase R$ 20.000,00, o que se tornou totalmente inviável.
No sentido de congelamento do saldo devedor, recentemente este Eg.Tribunal se manifestou, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS MORA DA CONSTRUTORA IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DO IMÓVEL DANO MORAL CARACTERIZADO CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A impontualidade na entrega do imóvel que restou caracterizada deve ser punida com o ressarcimento ao consumidor. É necessário o congelamento do saldo devedor, com suspensão de exigibilidade das taxas, tarifas ou prestação condominial, quando a construtora incorrer em mora. Recurso Conhecido e Improvido. (Apelação Cível nº 0208282-38.2012.8.04.0001, Relator Desembargador Sabino da Silva Marques)
Ademais, Nobre Magistrado, em junho/2016, a Requerente Notificou os Requeridos rescindindo a Promessa de Compra e Venda em debate, imputando aos mesmos mora no pagamento da Parcela-Chave e do Saldo devedor, como se estes tivessem descumprido o termos contratuais.
Ocorre que quem restou inadimplente com os termos contratuais foi a Autora!!!
Isto porque, como amplamente já demonstrado, perpetraram inúmeras ilegalidades contratuais, como atraso na entrega do bem, cobrança antecipada da parcela-chave com acréscimos ilegais de consectários moratórios e honorários advocatícios, prejudicando insensivelmente os Requeridos. Isso tudo sem sequer mencionar que os Requeridos tentaram, conforme Notificação e Email em anexo, rescindir o Contrato Imobiliário objetivando apenas a devolução de 90% dos valores liquidados, restando totalmente frustrada tal tentativa.
Dessa forma, não pode a Autora tentar se eximir de suas responsabilidades e rescindir o Contrato imputando, simplesmente, a mora aos Requeridos como se estes tivessem, de fato inadimplentes, fato que fere a boa-fé objetiva e o princípio do pacta sunt servanda!!!
Assim, devido aos abusos perpetrados pela Incorporadora/Requerente, é de rigor a resolução da presente Promessa de Compra e Venda entabulada entre as Partes, devendo a Requerente ser condenadas à restituir integralmente os valores pagos pelos Requeridos, esse no montante de R$ 135.814,23 (cento e trinta e cinco mil, oitocentos e catorze reais e vinte e três centavos), acrescidos dos juros e correção monetária contados a partir da data de cada desembolso realizado no caso concreto.
2.3.3 – DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – NULAS DE PLENO DIREITO
É cediço na doutrina e na jurisprudência que o princípio do pacta sunt servanda foi relativamente flexibilizado em face do que dispõe o art. 6°, incisos IV e V do CDC, que admitiu, explicitamente, a interferência na relação contratual para revisar e modificar, dependendo do caso, cláusulas contratuais abusivas, senão vejamos:
Ar. 6º - São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
O CDC reconheceu, também, a vulnerabilidade do consumidor no mercado consumerista, conforme preceitua o art. 4°, I do CDC, determinando a intervenção do Estado nas relações de consumo, visando a preservar os princípios da boa-fé e do equilíbrio entre as partes (CDC, art. 4°, inc. III).
Com isso, devido serem dois os pedidos de nulidades de regras contratuais, dividiremos as matérias em dois tópicos a partir desse momento, como restará demonstrado a seguir:
a) Das cláusulas Rescisórias
Nobre Magistrado, configurada a mora contratual, sendo esta incontroversa, pois a entrega do bem ocorrera somente em março/2015, configurada também resta a responsabilidade civil da Requerida.
Resta, também, caracterizados motivos suficientes, como demonstrado acima, para a rescisão contratual, ante os abusos perpetrados pela Incorporadora Ré.
Contudo, vejamos o que assevera a Promessa de Compra e Venda acerca da rescisão contratual e ressarcimento dos valores pagos, in verbis:
“7 – DO INADIMPLEMENTO
Hipótese de rescisão contratual
7.2 – No caso de rescisão, atendido o disposto no sub-item 7.2.1 e item 7.3, serão apuradas as quantias pagas pelo COMPRADOR atualizadas de acordo com o critério utilizado para o pagamento das prestações, e delas serão descontadas as seguintes despesas:
a) custos administrativos e de promoção de venda à taxa de 10% (dez por cento) sobre o valor total da venda, atualizados monetariamente;
b) contribuição ao PIS à taxa vigente sobre os valores até então recebidos pela VENDEDORA, atualizada monetariamente;
c) contribuição ao COFINS à taxa vigente sobre os valores até então recebidos pela VENDEDORA, atualizada …
