Petição
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JSUTIÇA DO ESTADO DE ESTADO – SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº Número do Processo
Embargos de Declaração nº Número do Processo
Nome Completo, por sua advogada e procuradora infra-assinada, e pelos autos da APELAÇÃO, em que figura como Apelado e como Apelante a Razão Social, vem, mui respeitosamente, apresentar as suas
CONTRARRAZÕES
ao Recurso Especial interposto pela Apelante, o que o faz nas laudas em anexo.
Termos em que, j. aos autos, para o que
P. e E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL
Pela Recorrida: Nome Completo
Egrégio Tribunal,
Exmo. Sr. Desembargador Presidente.
Exmos. Srs. Ministros.
I- DA AÇÃO E DAS VEN. DECISÕES A QUO
A Recorrida interpôs ação contra a Recorrente visando a indenização por períodos de licença prêmio adquiridos a cada quinquênio trabalhado e não usufruído, e tendo completado o seu prazo legal para a aquisição do benefício da aposentadoria, viu-se sem condições de gozo, posto que a Razão Social, aqui Recorrente, nunca lhe proporcionou condições para tal, como bem explicitado na peça inicial dos autos originários.
Desde o início da ação da qual falamos, ficou bem claro que o intuito era e é a obtenção de indenização pela não fruição dos períodos adquiridos ao longo do seu tempo de trabalho junto à Autarquia Estadual, tempo esse que foi computado e incorporado ao seu patrimônio ao longo de todo o tempo pelo qual durou o seu vínculo de emprego junto à Razão Social, posto que aposentou-se em junho de 2009, como dito em suas peças processuais e prova documental ofertada.
A despeito de ter a Recorrente contestado a tese esposada pela Recorrida, alegando que não teria ela direito por conta, em princípio, pelo alcance da prescrição quinquenal que atingiria cada período reclamado, e, mais adiante, ao atacar o fundo de direito, de que a lei estadual veda a conversão em pecúnia do benefício da licença prêmio, asseverando que se não gozado em tempo, perderia o servidor o direito a tê-lo em espécie, se porventura desfeito o seu vínculo empregatício com a entidade pública, dada a disposição legal que invoca, ou seja, o Decreto Estadual n. 25.013/1986, revigorado pelo Decreto Estadual n. 39.097/1995, que determinava que a conversão somente seria possível até 31/12/85.
Asseverou, mais, a Recorrente, que a Lei Complementar Estadual n. 857/99 também estabeleceu regras para a concessão do gozo do benefício no âmbito da Administração Pública direta, indireta e de outros Poderes do Estado, e que vedava expressamente a conversão em pecúnia dos períodos de licença prêmio, e que a legislação aplicável ao caso em tela somente previa conversão em pecúnia até 26/12/89 e nos estritos termos do art. 215 da Lei 10.261, de 28/10/68, e mediante o requerimento previsto no Decreto Estadual n. 25.103/86.
Em firme e bem lançada sentença, o MM. Juiz de Direito da Primeira Vara dos Feitos da Fazenda da Comarca de CIDADE afirmou, acertadamente, em análise preliminar, que rejeitava-se a prescrição arguida pela Recorrente, porque o prazo prescricional somente se contava a partir a data da sua aposentacão, que havia se dado em junho/2009, uma vez que até aquela data poderia ela usufruir dos seus períodos adquiridos e incorporados ao seu patrimônio.
No tocante ao mérito, rejeitou integralmente a argumentação de que não faria ela jus à indenização pretendida, sob o fundamento de que não se sustentava a argumentação de mérito trazida pela Recorrente, posto que se o servidor não pode usufruir os períodos de descanso, deve ser, portanto, remunerado pelo tempo trabalhado, tratando-se de princípio geral de direito que venda o enriquecimento sem causa, afirmando, ainda. “ser desnecessário que esteja previsto em lei ou decreto.”
Asseverou, ainda, que “A vedação prevista na Lei Complementar Estadual 857/1989 se refere a situações em que o vínculo com a Administração e o servidor permanece após o decurso do período aquisitivo do benefício, ou seja, as situações nas quais é possível o servidor usufruí-lo.” E conclui, dizendo “Irrelevante, portanto, saber se o servidor teve indeferidas as férias ou licenças-prêmio por necessidade de serviço, ou se por conveniência própria. Cumpria à Autarquia, como faz o empregador privado, exigir que o servidor efetivamente usufruísse dos períodos de descanso a que tem direito, já que impossível a conversão em pecúnia.”, dizendo, ao final, mas não menos importante, que a situação criada pela Administração acabou por afastar o que pressupõe o Decreto Estadual n. 25.103/1986 que lida com a presunção de que todas as férias vencidas a partir daquela data seriam usufruídas, e se ela permite que todos os períodos de licença prêmio não seja usufruídos pelo servidor, não pode, mais além, negar-se a indenizá-lo, sob o risco do enriquecimento ilícito, como acima já se disse.
Nesse mesmo diapasão, e de acordo com o que já julgou em inúmeras ações com exatamente o mesmo pedido, e, inclusive contra a ora Recorrente, manifestou-se o E. Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO, que por sua C. 12ª. Câmara de Direito Público, negou provimento ao apelo da aqui Recorrente, por votação unânime, e assim se manifestou:
Voto nº 12.638.
Comarca de CIDADE 1ª VFP.
Juiz Informação Omitida.
Apelante: Razão Social
Apelada: Nome Completo
VISTOS.
Ementa:
AÇÃO INDENIZATÓRIA - Licença-prêmio não gozada por servidor aposentado - Direito líquido e certo à conversão em pecúnia - Indeferimento administrativo - Sentença de procedência - Julgamento de primeiro grau mantido - Recurso de apelação desprovido.
(...)
Fundamentação
A licença-prêmio pode ser gozada a qualquer tempo em que o servidor estiver em atividade, logo, o prazo prescricional quinquenal tem início com o ingresso na inatividade; a autora aposentou-se em junho de 2009 e ingressou com a ação em maio de 201, não havendo, portanto que falar em prescrição.
Evidente que, passando para a inatividade, o único meio de solução desse problema para o servidor público é obter indenização dos períodos de licença-prêmio não gozada no tempo devido, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente público, inexistindo qualquer ofensa ao disposto no artigo 37 da Constituição Federal. É dever do Estado, independente de requerimentos, conceder a seus servidores em condições de exercício os benefícios previstos em lei, no caso, o direito de licença-prêmio a cada 5 anos, preenchidos os requisitos legais.
Se é assim, e cabendo à administração pública conceder ou negar o exercício do benefício conforme a necessidade do serviço, não há como imputar ao servidor qualquer tipo de decisão capaz de anular a indenização; nem é justo que, por ato omissivo da administração, seja possível amputar-lhe o direito legal a que faz jus.
A lei não impõe nenhum tipo de sanção para a inobservância do prazo nela estipulado, tampouco a de caducidade do direito.
Portanto, como a lei não determina, de forma expressa, a caducidade do direito, a falta de fruição no prazo que estabelece constitui simples irregularidade, sem outras consequências que não de âmbito disciplinar para os agentes públicos que se omitam em fazer cumprir o mandamento legal.
Em face do exposto, fica mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.
É como voto.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Mais uma vez inconformada com o resultado obtido, interpôs a Recorrente Embargos de Declaração, visando obter o pronunciamento da E. Câmara que julgou a ação em sede de Apelação para que se pronunciasse quanto à omissão daquele E. Colegiado no tocante à discussão da violação de dispositivo legal, qual seja, o art. 2º., caput, e parágrafo primeiro do Decreto Lei 4.657, de 04 de setembro de 1952 – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, e, consequentemente, o princípio constitucional da legalidade como prequestionamento, a fim de tornar possível a discussão via recursos extremos nas Superiores Instâncias.
Entretanto, a Colenda Câmara negou provimento aos Embargos então interpostos, asseverando que o fundo de discussão almejado pela Embargante era, na verdade, de caráter argumentativo e infringente, não se prestando aos fins do que está previsto expressamente no art. 535 do CPC, que somente pode ser manejado para os fins ali dispostos, ainda que para alcance de efeito de prequestionamento, afirmando que nada havia a mais a ser declarado, porque o acórdão enfrentado havia sido claro, não tendo havido nenhuma violação constitucional ou legal.
Obviamente inconformada com as negativas recursais obtidas, interpõe, agora, Recurso Especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea “a” da Constituição Federal, batendo-se, em rápida síntese, na possibilidade de rediscussão da matéria legal antes invocada, haja vista que a apelação interposta invocou, expressamente, a ocorrência da prescrição, tese vencida em ambas as instâncias, e, em sede de mérito, a violação dos dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria da concessão da conversão de licença prêmio em pecúnia, legislação estadual que normatiza a vida do funcionalismo público estadual, bem assim o art. 2º. da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, e leis complementares correlatas ao assunto em debate, mas não sem antes invocar a possibilidade de ver o seus embargos de declaração rediscutidos, também, por entender terem sido incorretamente apreciados pela E. Instância a quo.
Todavia, não merece guarida o seu apelo extremo, como a seguir demonstrar-se-á, articuladamente, a saber.
II- DAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL: DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO VÁLIDO, DA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO E DA CORRETA APRECIAÇÃO DE MÉRITO – JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA DO STJ – CONTRARIEDADE DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL ASSENTADA – SÚMULA 83 DO STJ - MANUTENÇÃO DAS DECISÕES A QUO
II- 1. Invoca, de início, a violação do art. 535, inc. II, do art. 1º. do CPC que teria sido perpetrada pela E. 12ª. Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça, que julgou os embargos de declaração interpostos pela Recorrente, asseverando não ter ela se pronunciado sobre aspectos legais ali focalizados, razão pela qual deveria ser decretada a nulidade do ven. Acórdão proferido naqueles embargos, para que a E. Turma Julgadora sobre eles se pronunciasse expressamente, a fim de que o resultado do julgamento da lide fosse alterado.
Todavia, falece de fundamento tal assertiva.
E isto porque, conforme jurisprudência já assente nessa E. Corte Superior, há, e desta feita de forma corretamente aplicada, a Súmula 211 emanada da Corte Especial desse E. Superior Tribunal de Justiça, que afirma, categoricamente, ser “Inadmissível recurso especial quando a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’”.
Na hipótese em debate, foi justamente o que aconteceu. Mas, ressalte-se, por oportuno, que entendeu a C. Turma Julgadora que não havia qualquer reparo a ser feito na decisão antes proferida, tendo entendido que se tratava de embargos opostos com caráter nitidamente de fundo argumentativo e infringente, e que não havia a possibilidade de seu manejo adequado para os fins colimados pela Recorrente, então embargante.
Com efeito, embargos de declaração opostos com essa característica são contumazmente rejeitados pelas nossas Cortes Superiores de Julgamento, não sendo diferente o entendimento dessa E. Corte Superior de Justiça, que em julgamentos já assim se manifestou, e que apenas a título de exemplo para ilustrarmos os argumentos despendidos, permissa vênia, aqui transcrevemos sua ementa:
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 508.438 - PE (2014/0098549-6)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
AGRAVANTE : INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH/PE
PROCURADOR : DIEGO FRANKLIN PEREIRA DE FREITAS E OUTRO(S)
AGRAVADO : JOÃO ALVES DA LUZ
ADVOGADO : GRACIANE APOLÔNIO DA SILVA LUZ E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DIALÍTICO CONTÍNUO. CIDADÃO HIPOSSUFICIENTE. PRESERVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. MULTA DIÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 283/STF.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.
1. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil, nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia.
2. A matéria relativa à multa diária constitui inovação recursal em sede de embargos de declaração opostos na origem. A parte recorrente não impugnou esse fundamento, atraindo a incidência da Súmula 283/STF.
3. A matéria contida nos dispositivos legais tidos por contrariados não foi objeto de apreciação do aresto em avilte, explícita ou implicitamente, incidindo, no caso, o disposto na Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 05 de agosto de 2014(Data do Julgamento).
Ministro Mauro Campbell …