Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO FORO DA COMARCA DE CIDADE
Nome Completo, nacionalidade, nacionalidade, estado civil, inscrito no RG sob o número Inserir RG e no CPF sob o n. Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seus procuradores infra-assinados (com procuração em anexo), vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
em face da Nome Completo, nacionalidade, maioridade, estado civil, inscrito no RG mediante o n. Inserir RG, e no CPF sob, residente e domiciliado no endereço Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Inicialmente, afirma a Requerente que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, caput, do Novo Código de Processo Civil.
II - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Dada à natureza da demanda, a Requerente posiciona-se contrariamente à designação de audiência especial de conciliação prevista nos artigos 319, VII e 334, §4.º do CPC.
Assim, com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, a Autora pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação prevista no CPC, mormente por ser notório que a Fazenda Pública não realiza transações ou concessões em processos em que se discute essa matéria.
III - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA
No que tange à legitimidade da Autora, na qualidade de consumidora de energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo STJ (Superior Tribunal de Justiça), quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica. Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão, proferido pelo Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada... Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.543-C do Código de Processo Civil.– grifo nosso - (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).
Grifo nosso.
Assim, é certo que a usuária, no caso a Autora, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS, o que resta desde logo demonstrado.
IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Seguindo o raciocínio exalado, se é legítimo para figurar no polo ativo o consumidor final, responsável pelo pagamento do tributo, também é competente para figurar no polo passivo da demanda a Fazenda Pública do Estado do Informação Omitida, uma vez que é o único e exclusivo beneficiário pelo pagamento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços).
Destarte, sendo a Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul o único beneficiário pelo recolhimento indevido do tributo pelo consumidor final, deve ser necessariamente, aquele que responderá pelo pedido do autor concernente à discussão de cobrança e restituição dos valores pagos, sendo a concessionária de energia, no caso, mero intermediário de repasse do valor ao destino final.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.
4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013).
Grifo nosso.
V - DOS FATOS
A Requerente é consumidora dos serviços prestados pela concessionária RGE (Rio Grande Energia), com sede localizada na Informação Omitida; possuindo despesa mensal no consumo de energia elétrica, cujas faturas são pagas pontualmente, conforme se depreende do Contrato n.ᵒ Informação Omitida, com medidor de n.º Informação Omitida.
Conforme constatado pela autora, a concessionária calcula o ICMS sobre uma base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, pois o referido tributo não está incidindo tão somente sobre o valor da mercadoria circulada (energia elétrica consumida), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão/distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), bem como sobre demais tributos.
Entretanto, a TUSD e a TUST cobrados pela concessionária de distribuição de energia elétrica não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia elétrica da Autora certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo.
A transmissão e distribuição de energia elétrica são cobradas do consumidor, por meio das tarifas de uso do sistema – TUST/TUSD -, devidamente discriminadas nas respectivas faturas de consumo. Porém, em que pesem essas tarifas - TUST/TUSD - cobradas dos consumidores, a Autora paga também o ICMS incidente sobre todos esses valores excepcionais e que não deveriam fazer parte da base de cálculo para a incidência do referido imposto.
Deste modo, o que se pretende repelir por meio da presente ação judicial é justamente essa exigência do ICMS sobre a tarifa TUST/TUSD, pois deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que obrigue o Autor ao recolhimento destes tributos sobre as parcelas relativas a quaisquer encargos de transmissão/distribuição, sendo de rigor a repetição do indébito tributário quanto a essas incidências, observado o prazo prescricional quinquenal, bem como o da sua cessação de agora em diante.
VI - DO DIREITO
A) DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD - REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convêm antes, esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição.
A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6.º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.
§6.º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
Grifo nosso.
A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito:
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.
Apenas para que possamos compreender o alcance dessa situação, o sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Assim, enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kW, denominada Rede Básica.
Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e TUST, repassadas ao autor e paga em razão da utilização do sistema de distribuição, com a consequente EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável os ditames da lei em epígrafe e da própria Constituição Federal (CF) de 1988.
As cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão do uso do sistema de transmissão e distribuição na entrada de energia elétrica em sua residência.
Sabidamente, a energia elétrica é considerada mercadoria para fins jurídico-tributários, uma vez que “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (artigo 155, §2º, "b", da CF/88 e artigo 34, §9º, do ADCT)”.
De outra sorte, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, o artigo 2.º da Lei Complementar n.º 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias:
“Art. 2.º - O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...).”
Grifo nosso.
Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será distribuída, com caracterização do seu usuário, no exato momento em que for utilizada, ou seja, no momento da saída da energia elétrica para aquele consumidor especificamente, realizando assim a tradição da entrega da mercadoria.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL comunga deste entendimento pela Resolução ANEEL n.º 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor:
“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: (...).”
Grifo nosso.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia somente será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por esse relógio e ingressar na residência, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente, notadamente a CF/88 e a Lei Complementar n.º 87/96, o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, inciso, I da CF/88, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Quanto a não incidência do ICMS em face da TUST/TUSD, a questão já está pacificada nas Turmas de Direito Público do Colendo STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior.
As manifestações são reiteradas em favor do direito defendido aqui pela Autora, como se infere das seguintes ementas, sendo que atualmente os julgados são realizados já monocraticamente, em razão de sua iterativa jurisprudência (Precedentes: Resp n.º 1.394.501/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01/06/2015; REsp n.º 1.525.740/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12/05/2015; REsp n.º 1.408.485/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 16/04/2015; dentre outros):
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei …