Petição
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seu bastante advogado e procurador (instrumento de mandato anexo), vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, por seu procurador judicial que a presente subscreve (instrumento de mandato anexo), com fulcro nas disposições inscritas no artigo 884 e seguintes da CLT e artigo 649, IV do vigente Código de Processo Civil, opor os presentes
EMBARGOS DE TERCEIRO
em face de Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, ponderando à Vossa Excelência o quanto segue:
I – SÍNTESE DOS FATOS
Conforme consta dos autos, o reclamante ajuizou a presente reclamação trabalhista em 08.09.2015, em razão de ter prestado serviços à reclamada, Informação Omitida, no período de 03.05.2013 a 11.07.2015.
Em sentença, a reclamada foi condenada em parcelas salariais, rescisórias e multas, e, iniciada a fase de liquidação, foram bloqueados valores em conta bancária do atual sócio da reclamada, Informação Omitida, bem como, bloqueado um veículo de sua propriedade.
Não satisfeito o débito, na data de 03/10/2018, foi prolatada decisão determinando a Desconsideração da Personalidade Jurídica, incluindo-se a ex-sócia da reclamada, Nome Completo, ao polo passivo da presente execução, data que já se encontrava vigente a Lei 13.467/2017.
Ato contínuo, foi determinada a penhora do veículo BMW, PLACAS Informação Omitida, ANO 2014, com seu bloqueio de transferência, ocorre que referido veículo foi vendido em fevereiro de 2019, sem qualquer mácula ou intenção de fraude, tendo em vista que não recaia sobre o mesmo qualquer constrição de bloqueio quanto a transferência, e frise-se, a ex-sócia se quer havia sido intimada de qualquer ato para poder se defender nos autos, ao contrário do que quer fazer crer o exequente, conforme restará provado.
Entretanto, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, que incluiu a ora peticionante no polo passivo da presente execução, bem como ensejou medidas constritivas, não merece prevalecer, visto que não observou o procedimento previsto no artigo 855-A da CLT, artigos 133 a 137, do CPC, e demais dispositivos legais aplicáveis, conforme será demonstrado.
II - PRELIMINARMENTE
1. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 13.467/2017
A aplicação da Reforma trabalhista deve ter aplicabilidade imediata em relação o direito material. (TRT-21 - RTOrd: 00009353120175210003, Publicação: 19/01/2018)
Mas, em sede de defesa, eventualmente a aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 venha em favor do Reclamado, especialmente em razão do disposto na Instrução Normativa 41/2018 do TST:
Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 , com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata (...).
Assim, não obstante estar sob análise contrato firmado anteriormente à norma, por serem de trato sucessivo, é possível trazer para análise a submissão de forma imediata do contrato ao novo regramento vigente.
Neste aspecto, importante a transcrição da base legal sobre esta aplicabilidade:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)
Verifica-se que "(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Ed. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Em sentido oposto:
"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (Ar.6º, § 2º, da LINDB). (...)
Desta forma, temos regras que devem ser acolhidas de imediato e aplicadas, em especial as referentes ao incidente de desconsideração da personalidade jurídicas das empresas, esculpidas no artigo 855-A da CLT, e a possibilidade de condenação do Reclamante em honorários de sucumbência e honorários sobre as parcelas improcedentes da demanda, conforme artigo 85 do CPC, c.c artigo 791-A da CLT e precedentes sobre o tema, trazidos no julgamento dos Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho (TRT 12 - RO 00006521420145120019 e RR 20192-83.2013.5.04.002).
Quanto à abertura deste Incidente de Desconsideração, realizado com suporte no artigo 855-A da CLT, importante consignar a determinação expressa de que o mesmo ocorra nos moldes descritos nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, de onde decorre, inclusive, a concessão do prazo para a presente manifestação, artigo 135 do CPC.
Assim, por todo o exposto, resta inconteste que tanto as regras instituídas pela reforma trabalhista quanto às constantes do novo Código de Processo Civil, devam ser imediatamente aplicadas ao presente incidente, tanto que o próprio texto da lei, no que compete especificamente a esta matéria, em seu artigo 855-A, assim dispõe e impõem.
2. DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
A medida proposta pela peticionária, satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade e conhecimento, deve ser recebida e processada, não obstante, atualmente, ser este o entendimento deste tribunal laboral, em prestigio à ampla defesa e ao contraditório, senão vejamos:
AGRAVO DE PETIÇÃO. EX-SÓCIO DE EMPRESA EXECUTADA QUE, EM NOME PRÓPRIO, OPÕE EMBARGOS DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE. Ex-sócio de empresa executada é parte legítima para propor embargos de terceiros, uma vez que a pessoa física do ex-sócio não se confunde com a pessoa jurídica da qual um dia fez parte. (TRT 15ª REGIÃO Nº 0001068-86.2013.5.15.0001, 1ª TURMA - 1ª CÂMARA).
3. DA FALTA DE CITAÇÃO
Excelência, a execução ora promovida contra a ex-sócia, ora Embargante, está eivada de vício insanável, devendo ser imediatamente anulados quaisquer atos constritivos que pesem contra a mesma.
Dita o art. 880 da CLT:
Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
§ 1º - O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.
§ 2º - A citação será feita pelos oficiais de diligência.
§ 3º - Se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.
Como se poderá observar nos presentes autos, requerida a execução contra as Reclamadas e seu atual sócio, e sem que fossem exauridas todas as formas de execução contra os mesmos, SEM A CITAÇÃO da ex-sócia, ora Embargante, que sequer tinha ciência da existência da presente reclamação e execução visto que jamais fora demandada, em afronta ao art. 880 da CLT acima reproduzido, foram determinados medidas constritivas ao seu patrimônio pessoal, "data vênia", ilegalmente e indevidamente!
Consta nos autos (ID 1ce26c8), uma intimação enviada a peticionária em 05/11/2018 no endereço Informação Omitida, sendo que nunca foi recebido por ela, haja vista que a mesma não residia mais neste endereço há anos, tanto que não consta nos autos o aviso de recebimento.
A exemplificar, o Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, para casos análogos, firmou a Súmula nº 22, do seguinte teor:
Súmula nº 22.
Execução trabalhista. Penhora. Citação pessoal do executado. Artigo 880 da CLT. Princípio constitucional do devido processo legal. É indispensável a citação pessoal do executado, inclusive na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, antes que se determine a penhora de seus bens."
Nestes termos, restou violada a regra do devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo que diante da AUSÊNCIA de CITAÇÃO, requer-se, preliminarmente, a NULIDADE de todos os atos praticados contra a ex-sócia Nome Completo, ora Embargante, e nos termos legais, proceda-se ato citatório com os prazos e recursos legais!
4. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Com efeito, a ex-sócia Camila é parte ilegitima para figurar no polo passivo desta execução, pois desde 02/12/2013 deixou de integrar o quadro societário da empresa Reclamada, conforme se verifica no Contrato Social - Alteração, devidamente registrado na JUCESP no dia 22/11/2013, sob o protocolo 2.193.233/13-5. (cópia anexa)
Nesse passo, considerando a data da r. Decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da Reclamada e determinou a inclusão da ex-sócia na execução – 04/10/2018 (ID dc4c9c1) -, se verifica que já transcorreu o prazo legal de 02 anos previsto no artigo 1.003, § único e 1.032 do Código Civil, pelo qual a sócia retirante deixou de ter responsabilidade pelas obrigações da pessoa jurídica.
A jurisprudência sobre a matéria é justamente no sentido de limitar a responsabilidade do sócio retirante aos 02 anos previstos na legislação civil:
AGRAVO DE PETIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SÓCIO RETIRANTE - A responsabilidade do sócio retirante é proporcional ao período em que se beneficiou do trabalho, limitada ao prazo de dois anos após a averbação da saída dos sócios da sociedade devedora. Inteligência do art. 1.032 do CCB". (TRT-4 - AP: 00000904920105040251 RS 0000090-49.2010.5.04.0251, Relator: LUCIA EHRENBRINK, Data de Julgamento: 18/02/2014, 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha). (grifos nossos).
III – DO DIREITO
1. NÃO CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS
Conforme disposição expressa do artigo 855-A, da CLT, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica deve se submeter às regras de instrumentalização contidas na Lei Processual Civil, especificamente nos artigos 133 e 137 do CPC, as quais definem a forma pela qual se aferirá a efetiva ocorrência de alguns dos fundamentos justificadores da desconsideração da personalidade jurídica.
Assim, aberto o incidente e suspenso o processo de execução, tem-se a imediata ampliação do objeto do processo, de forma que o requerimento de instauração, formulado pelo Exequente, consiste em uma nova demanda em face de terceiro, que no caso concreto é a ora manifestante, na qualidade de ex-sócia da empresa Reclamada, cuja personalidade jurídica se pretende ver desconsiderada.
Por conseguinte, desenvolvida a atividade jurisdicional de cognição exauriente, passa a ser dever do juiz a ampla investigação, inclusive com ampla instrução probatória, de forma a restarem configurados os pressupostos para a desconsideração, sob a pena de o requerimento de instauração formulado, ser declarado insuficiente ao preenchimento dos pressupostos legais específicos, nos moldes dos artigos 133§1º, e 134 §4º do CPC.
Assim, como indicado, o pleito de instauração do incidente de desconsideração veicula uma demanda, uma ação incidental. Assim, tal requerimento deve conter os elementos essenciais de uma ação: identificação do réu, causa de pedir e pedido.
Nesse espeque, no que tange à causa de pedir, cumpria à requerente, ora Exequente, demonstrar a configuração concreta de alguma hipótese prevista no direito material, para a desconsideração da personalidade jurídica desta empresa (arts. 133, § 1.º e 134, § 4.º, do CPC/2015) e inclusão dos seus anteriores sócios ao polo passivo desta execução; o que de fato, não foi feito. Também cumpria ainda ao Exequente ter indicados os meios de prova que pretendia utilizar nessa nova fase cognitiva, o que de fato, também não foi feito.
Ora Excelência, em análise dos autos da presente execução (posto que no processo de conhecimento nem mesmo houve o pedido de desconsideração da personalidade jurídica), nota-se que o único requerimento formulado pela Exequente (ID. 6d1e069), que deu azo à instauração do presente incidente, não cuidou em demonstrar corretamente a causa de pedir, ou tão pouco demonstrou, de forma minimante satisfatória, a ocorrência de elementos que de fato importassem em atos desleais, atentatórios ao direito ou mesmo fraudulentos, eventualmente cometidos pelas empresas indicadas em seu requerimento, conforme exige o artigo 50 do Código Civil:
Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Não foi demonstrado o desvio de finalidade, fraude contra credores ou a confusão patrimonial, de modo a justificar o pleito de desconsideração da personalidade jurídica.
Ora, por certo que nos limites de seu objeto (verificação dos pressupostos materiais da desconsideração), a instrução do incidente é aprofundada, sendo que não poderá o juiz resolver a questão com base em mera plausibilidade ou aparência, como tenta fazer impor o Exequente, sob uma mascara de serem aquelas: "provas incontestes".
Nesse sentido, acaso Vossa Excelência não entenda pela denegação sumária do pedido de instauração do incidente, vez que ausentes seus pressupostos de constituição válida do pedido, e o que desde já se requer; que seja então designada à abertura da mais ampla e irrestrita fase probatória, concedendo-se a ora Manifestante a oportunidade de produzir todos os meios de prova em direito admitidos.
De outro lado, requer-se ainda que seja decretado precluso o direito de o Executado produzir provas, posto que pela baixa técnica processual, as mesmas não foram requeridas em momento oportuno.
2. DO DECURSO DO PRAZO DE DOIS ANOS DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE
Dispõe o artigo 855-A, da CLT, in verbis:
Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato (...).
Ressalta-se que, ao contrário do que transcreve a decisão que instaurou o presente incidente (ID. dc4c9c1), a Sra. Nome figurou como sócia da reclamada até 02/12/2013, sendo que após esta data, desprendeu-se totalmente da empresa.
Desta forma, não há como figurar a peticionante no polo passivo da presente execução, pois esta já não faz parte do quatro da empresa há quase 06 anos, sendo certo que, se respingar alguma responsabilidade pelo contrato de trabalho do exequente será de Responsabilidade da empresa reclamada e do seu sócio.
E não é só! Em conformidade com as regras processuais que norteiam a desconsideração da personalidade jurídica, a reclamante, tendo a intenção de usufruir do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica de modo a atingir o patrimônio da ex-sócia, ora peticionante, detinha a opção de requerer a inclusão daquela no polo passivo já na distribuição da presente ação, o que não o fez!
O pedido de inclusão da ex-sócia fora formulado somente em 18.07.2018, e somente em 04.10.2018 a ex-sócia Nome fora inclusa por este Juízo no polo passivo da presente ação, restando evidente, por conseguinte, o decurso do lapso - 2 anos após a sua retirada do quadro societário - temporal de sua responsabilidade.
Ora, o simples fato de não ter sido possível a execução contra a reclamada e seu sócio (o que se quer fora demonstrado, visto que não há nos autos comprovante de pesquisa Arisp e Infojud, conforme será discorrido), não justifica a eternização da responsabilidade do sócio retirante, conforme decidiu o a 15ª Turma do TRT da 2ª Região (Processo nº 000009005.2016.5.02.0442, julgado em 14.06.2016).
A "eternização" da responsabilidade do sócio retirante gera insegurança jurídica, visto que decorridos anos de sua saída da sociedade ainda poderá se deparar com a constrição de seu patrimônio, quando não mais responde pela sociedade, o que não pode ser admitido.
Tanto é que os próprios Tribunais vêm reconhecendo que, passados dois anos da retirada do ex-sócio, não pode o mesmo responder pela execução trabalhista, vejamos:
"PROCESSO: 0000799-41.2012.5.01.0302 - RTOrd Acórdão 5a Turma AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE. O art. 1003, parágrafo único do CC, dispõe que o sócio retirante responde perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio até dois anos depois de averbada a modificação do contrato. Deste modo, redirecionada a execução em face do sócio após dois anos de sua retirada da empresa, o mesmo não poderá mais responder pela execução trabalhista. Agravo não provido. TRT 1ª R. Gab Des Roberto Norris - ARTIGO 1.032 DO CÓDIGO CIVIL. Não restando dúvida de que o sócio executado retirou-se da sociedade em 29 de fevereiro de 2000, anteriormente ao redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios da empresa ré, ocorrido em 16 de novembro de 2010 (fl. 242), a despeito de ter integrado a sociedade na vigência do contrato de trabalho estabelecido entre o autor e a empresa reclamada, pertinente invocar o artigo 1.032 do Código Civil para eximi-lo da alegada responsabilidade, ainda que não averbado o ato de retirada na Junta Comercial. Agravo de Petição do exequente conhecido e não provido". (G.N)
Ante o exposto, ainda que a ação tenha sido ajuizada dentro do prazo de dois anos da retirada da peticionante do quadro de sócios da reclamada, tendo a reclamante requerido a inclusão da peticionante somente após passados quase 05 anos de sua retirada da sociedade, deve tal pedido ser julgado totalmente improcedente, visto que encerrado o lapso temporal de responsabilidade da ex sócia.
3. DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE AO TEMPO DE SUA GESTÃO
ALTERNATIVAME…