EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF
Com pedido de Assistência Judiciária
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da C.I. nº: Inserir RG, inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF, residente e domiciliado à Inserir Endereço, por sua bastante procuradora e advogada, legalmente habilitada (M.J.) que a esta subscreve, com escritório estabelecido no endereço do rodapé, e-mail: E-mail do Advogado, vem, à ínclita presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 170, V e 173, § 4º, ambos da Constituição Federal, nos artigos 303, 330 e 539 do Código de Processo Civil, nos artigos 121 e 123 do Código Civil e na Lei 8.078/90 propor a presente
AÇÃO CONSIGNATÓRIA c/c AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E PEDIDO LIMINAR
em desfavor ITAÚ UNIBANCO S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, fazendo-o pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1) PRETENSÃO
1.1) Preliminarmente, é importante ressaltar que, com a ação revisional, a parte requerente pretende modificar o contrato, revisar os valores cobrados e os encargos lançados por serem abusivos e ilegais, visando a devida retificação do contrato, tornando o débito pagável de forma justa e coerente, através dos depósitos consignados, evitando-se o inadimplemento de acordo com a legislação e jurisprudência de cálculos.
1.2) Pretende, ainda, o deferimento em caráter liminar, da manutenção da posse do imóvel pela suplicante e a proibição de leilão extrajudicial para fins de purgação da mora, a título de antecipação da tutela; da não inscrição de seu nome e de seu CPF, bem como dos Avalistas e Devedores Solidários do contrato, nos órgãos de restrição ao crédito, em referência aos valores aqui discutidos; e efetuar em juízo os depósitos consignados das parcelas vencidas e vincendas, a fim de evitar-se a inadimplência.
1.3) Por auferir baixos rendimentos com seu trabalho (IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – em anexo), se encontrar com muitas dívidas, além de encontrar-se com bastante despesas, inclusive ajudando seus pais com saúde e seus sobrinhos com despesas escolares, tendo que realizar grandes esforços para aquisição de medicamentos, pagar a parcela altíssima do imóvel ora em discussão, encontrar-se em estado de extrema dificuldade financeira, a parte autora pretende a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por não conseguir arcar com o pagamento das custas e emolumentos processuais, sem comprometer o sustento de si e de sua família.
ACÓRDÃO DE 31/05/2012
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO CONSIGNATÓRIA C/C REVISIONAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO. 1. É DEVER DO ESTADO PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS QUE COMPROVAREM INSUFICIÊNCIA DE RECURSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, INCISO LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ASSIM, DEMONSTRADO ATRAVÉS DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS QUE A REQUERENTE NÃO POSSUI CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS SEM COMPROMETIMENTO DE SUA SUBSISTÊNCIA E DE SUA FAMÍLIA, IMPERIOSA É A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA (PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL). 2. O AGRAVO DE INSTRUMENTO É UM RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS E DEVE SE ATER AO ACERTO OU DESACERTO DA DECISÃO ATACADA, DE MODO QUE AS QUESTÕES REFERENTES AO MÉRITO DA DEMANDA DEVEM SER APRECIADAS NO JUÍZO DE ORIGEM. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC. DECISÃO REFORMADA.”
1.3.1) Deste modo, requer o deferimento do pedido de Assistência Judiciária Gratuita aos presentes autos.
2) DOS FATOS
2.1) No dia Data, a parte autora celebrou o Instrumento Particular de Financiamento para Aquisição de Imóvel, Venda e Compra e Constituição de Alienação Fiduciária, entre outras Avenças de nº Informação Omitida, junto ao ITAÚ UNIBANCO S/A, instituição financeira ora requerida, no valor de R$ Informação Omitida, pelo sistema de CDC – Crédito Direto ao Consumidor, mediante Alienação Fiduciária Imobiliária em Garantia, em 360 (trezentos e sessenta) parcelas.
2.2) O vencimento da primeira prestação se deu no dia Data, na quantia de R$ Informação Omitida, conforme comprovantes em anexo, destinados ao financiamento da aquisição de um imóvel: um Apartamento de nº Informação Omitida, com direito a 01 Box de Garagem nº Informação Omitida, com a área total de 122,2967 m², sendo 88,6300 m² de área privativa, de 61,3100 m² do apartamento, de 23,04 m² de garagem e 33,6667 m² de área comum, correspondendo-lhe a fração ideal de 42,3217 m², ou 0,344076 % da área do lote nº 1/30, da quadra 39, sito à Informação Omitida, conforme Certidão de Matrícula do Imóvel em anexo.
2.3) Ocorre, Excelência, que a parte requerida não observou a regra contida no ordenamento jurídico que regula a matéria no tocante aos valores cobrados, juros, metodologia de cálculo e demais encargos, cujo pacto avençado coloca as partes em desnível, promovendo o enriquecimento à instituição financeira em detrimento do consumidor, parte hipossuficiente nesta relação de consumo.
3) DO MÉRITO
3.1) DO RECÁLCULO DO FINANCIAMENTO
3.1.1) Nas planilhas de cálculos em anexo, afastou-se a capitalização mensal dos juros remuneratórios, permitindo a periodicidade anual, utilizou-se o Sistema de Amortização Constante (SAC) como metodologia de cálculo, os juros remuneratórios fora utilizados ao patamar de 10,20% a.a., e a correção monetária pelo INPC.
3.1.2) De acordo com os documentos em anexo, verifica-se que o contrato em tela apresenta, na data da revisão dos cálculos, fevereiro de 2016, um saldo devedor de R$ Informação Omitida, e a prestação mensal inicialmente fixada em R$ Informação Omitida e as demais conforme tabela em anexo.
3.2) POSSIBILIDADE JURÍDICA DA REVISÃO DO CONTRATO
3.2.1) O pedido de revisão das cláusulas contratuais e cálculos alicerça-se no nosso código de defesa do consumidor, em seu artigo 6º, V, in litteris:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”
3.2.2) A revisão das cláusulas contratuais é um direito da parte onerada de buscar saber o valor corretamente devido, para verificar se o que está sendo cobrado é justo e coerente, e principalmente qual o montante a ser pago, para não ocorrer cobranças e pagamentos de valores ilícitos, lesivos, abusivos e majorados. A posição da requerente perante o agente financeiro é de hipossuficiência, posto que por ela está sendo lesada.
3.2.3) Ademais o novo código Civil pátrio, em seu art. 113, preconiza que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração”.
3.2.4) E no art. 422 reza que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, com em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.
3.2.5) Noutro passo, o art. 421 dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
3.2.6) Verifica-se, portanto, que com o advento da nova Lei Civil pátria, os princípios da eticidade, sociabilidade, operabilidade e da boa-fé são requisitos fundamentais para a formalização e execução de qualquer contrato. No caso em tela, vislumbra-se que a cobrança abusiva de encargos, e a forma incorreta de aplicação da correção monetária e da amortização do saldo devedor, majoraram sobremaneira os valores das prestações, levando à onerosidade excessiva por parte da requerente e ao enriquecimento exagerado por parte do REQUERIDO. Assim, Verifica-se, pois, claramente a presença do desequilíbrio entre as partes, e aqui, o Estado-Juiz deve intervir para restabelecê-lo, e o deve fazer mediante a revisão contratual.
3.2.7) Enfim, a revisão contratual constitui um verdadeiro remédio jurídico para assegurar a igualdade objetiva da parte contratante, evitando a espoliação do economicamente mais fraco pelos expoentes econômicos - financeiros, e em um contrato pré-impresso, eivado de cláusulas abusivas, impedir-se sua revisão é permitir que a instituição financeira locuplete-se indevidamente às custas da Autora.
3.2.8) Deve se considerar que as condições verificadas no contrato em questão não podiam ser antevistas quando da realização do mesmo, eis que mascaradas através de formulas inteligíveis inclusive para quem seja um expert. Aqui, deve imperar o princípio da boa-fé, norteador e regulador das relações contratuais. A Requerente não quer eximir-se do pagamento das prestações, apenas quer pagar o justo, correto e coerente com a legislação e jurisprudência de cálculos que regem o assunto.
Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importam nas cláusulas abaixo descritas:
Cláusulas controversas
Cláusula 5ª – Condições do financiamento
Cláusula 6ª – Valor das prestações mensais nesta data
Cláusula 25ª – Atraso e falta de pagamento - consequências
DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS - CPC/2015, art. 330, § 2º
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;
( b ) reduzir os juros remuneratórios;
Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.
( c ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.
Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos anexo, que demonstra o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 244.166,40 (DUZENTOS E QUARENTA E QUATRO E CENTO E SESSENTA E UM REAIS E QUARENTA CENTAVOS);
( b ) valor controverso da parcela R$ 1.730,81 (MIL SETECENTOS E TRINTA REAIS E OITENTA E UM CENTAVOS);
( c ) valor incontroverso da parcela R$ 678,24 (SEISCENTOS E SETENTA E OITO REAIS E VINTE E QUATRO CENTAVOS.).
Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia incontroversa, acima mencionada, a qual será paga, no mesmo prazo contratual avençado.
A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO.Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC, nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1 Na hipótese, o fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 062840045.2014.8.06.0000/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág. 2)
Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC, 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)
De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA. 1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)
3.3) DO SALDO DEVEDOR
3.3.1) O saldo devedor, conforme preceitua o contrato está sendo atualizado pelo sistema SAC – Sistema de Amortização Constante, sendo que a taxa de juros é representada pela TR – Taxa Referencial de Juros.
3.3.2) Destaca-se aqui a prática do anatocismo pela Instituição Financeira, ora requerida, já que pelo contrato o saldo devedor do financiamento será atualizado com base no SAC, mas com a aplicação de juros, representado pela TR.
3.3.3) Pelo contrato o valor da garantia do financiamento será atualizado com base no coeficiente de atualização aplicável aos depósitos em caderneta de poupança com data de aniversário no dia que corresponder ao da assinatura do contrato, o que denota anatocismo, pois o reajuste da caderneta de poupança é vinculado pela Taxa Referencial – TR, que não é índice de atualização monetária, e sim uma taxa referencial de juros.
3.3.4) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a aplicação da TR no reajuste dos saldos devedores dos contratos é inconstitucional por ferir ato jurídico prefeito e direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei, assim sendo, contraria e desvirtua o disciplinado pela Lei nº 4.380/64.
3.3.5) A Suprema Corte já decidiu não se trata a TR de índice de correção monetária conforme se depreende da Ementa do ADIN 493-0 DF.
3.3.6) A imprestabilidade da Taxa Referencial para o fim que pretende o Requerido, (correção de prestação e do saldo devedor), é reconhecido ante o teor do Acórdão do Egrégio Supremo Tribunal Federal proferido na ADIN 493-0 DF, publicado em 04 de setembro de 1992, que declarou inconstitucional o art. 18 “caput”, § 1º; 21, incisos e parágrafo único, da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, que assim concluiu:
“... a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”.
3.3.7) O Relator da ADIN supramencionada, Ministro Moreira Alves, assim se manifestou:
“A TR é um indexador para o mercado financeiro de títulos e valores imobiliários, refletindo as variações de custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constituindo, portanto, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Em período de plena estabilidade monetária, um indexador como a TR poderá certamente apresentar percentuais relativamente elevados, refletindo taxas de captação atrativas no mercado financeiro. A Taxa Referencial reflete com propriedade a dinâmica presente no mercado do dinheiro, com as peculiaridades que lhe são próprias. Embora se pretenda convencer de que a remuneração real liquida esteja embutida em dois por cento de dedução, nada assegura que outro componente incorpore apenas expectativa de inflação futura, uma vez que a motivação para a captação de recursos junto ao público comporta outras variáveis. A atualização pela TR, em consequência, altera não apenas a expressão nominal, mas também o valor real das prestações dos contratos celebrados anteriormente a vigência da Lei nº 8.177, de 1991”.
3.3.8) Constatou ainda do voto vencedor, que:
“a TR não é índice de correção monetária porque se destina a refletir as variações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constituindo índice que represente a variação do poder aquisitivo da moeda”. “Se a Lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa Lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, XXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucionais, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A Taxa Referencial – TR não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram o índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXVI, da Carta Magna. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema de Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PFS/CP). Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a Inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput”e parágrafos 1º e 4º; 20,21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos todos da lei 8.177 de 1º de março de 1991”.
3.3.9) Vale ainda transcrever por oportuno, outro trecho do voto vencedor do Ministro Relator no supra aludido aresto:
“Ademais, é inegável que o deposito a prazo fixo, como produto do mercado financeiro, enfrenta a concorrência de outras aplicações, de modo que, para tornar–se atrativo, procura sinalizar com taxas de captação que garantam a reposição da expectativa de inflação no período, além de uma remuneração real, após deduzidos os impostos.
Outros fatores adicionais também concorrem para a formação da taxa nominal bruta. Para os investidores pessoais físicas, as taxas da caderneta de poupança funcionam ocmo teto mínimo a partir do qual o investidor avalia a oportunidade e conveniência de aplicar ou não em CDB/RDB entre 30 e 35 dias.
A necessidade de liquidez do banco emitente induz à oferta de taxas mais elevadas em relação aos demais bancos; a política de juros que o banco central esteja praticando no momento da operação é fator importante para a fixação do patamar sendo certo que, no atual quadro recessivo, os juros tem alcançado níveis elevados.
A atualização pela TR, em consequência, altera não apenas a expressão nominal, mas também o valor real das prestações dos contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei 8.177, de 1991.
Com efeito, o índice de correção monetária e um número-índice que traduz, o mais aproximadamente possível a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens (mercadorias, serviços, salários, etc.), para a revisão do pagamento das obrigações que devera ser feito na medida dessa variação.
Quando essa revisão é convencionada pelas partes temos clausula de escala móvel, também denominada clausula numero índice, que ARNOLDO WALD (“A Cláusula de Escala Móvel”, pág. 77, no 45, Max Limonad, São Paulo, 195b), com base na doutrina corrente, define como “aquela que estabelece uma revisão preconvencionada pelas partes, dos pagamentos que deverão ser feitos de acordo com a variações do preço de determinadas mercadorias ou serviços ou do índice geral do custo de vida ou dos salários”.
É pois, um índice que se destina a determinar o valor de troca da moeda, e que, por isso mesmo, só pode ser calculado com base em fatores econômicos exclusivamente ligados a esse valor.
Por isso, é um índice neutro, que não admite, para seu cálculo, se levem em consideração fatores outros que não os acima referidos.
Ora, como bem demonstra o parecer da Procuradoria Geral da República, não é isso o que ocorre com a Taxa Referencial (TR), que não e o índice de determinação (o do valor de troca da moeda, mas, ao contrario, índice que exprime a taxa media ponderada do custo da captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas).
A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômico vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez), ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada tem que ver como o valor de troca da moeda, mas sim – o que é diverso, com o custo da captação desta.
Na formação desse custo, não entra sequer a desvalorização da moeda (sua perda de valor de troca), que é a já ocorrida, mas o que é expectativa com os riscos de um verdadeiro jogo – a previsão da desvalorização da moeda que poderá ocorrer...”.
3.3.10) A Taxa Referencial foi criada pela Lei 8.177\91, que define expressamente que TR é remuneração mensal média líquida de impostos, depósitos, depósitos a prazo, títulos públicos federais, estaduais e municipais, apurados no mínimo pelas dez maiores instituições financeiras do país. Ora se é uma remuneração mensal média de vários produtos financeiros fica claro que a TR é uma taxa de juros na ponta de captação.
3.3.11) Desta forma, a referida Taxa é mais elevada do que qualquer índice de inflação, por isso não pode se prestar como indexador, visto que não mede a perda real do poder aquisitivo da moeda, isso porque sua fixação não resulta das forças de mercado, mas sim de uma avaliação unilateral por quem paga e recebe – bancos e o governo.
3.3.12) Além disso, a caderneta de poupança proporciona juro mensal, então nítido está a cobrança de juros sobre juros, e não uma singela atualização do saldo remanescente.
3.3.13) Assim fica demonstrada a incidência “camuflada” de juros sobre juros, prática extremante proibida pelo Decreto Lei nº 22.626/33, em seu artigo 4º e a Sumula 121 do Supremo tribunal Federal, que proporciona desequilíbrio contratual e impõe ônus excessivo aos mutuários ora Requerente e enriquecimento ilícito do agente financeiro ora Requerida.
3.3.14) Finalmente a Lei nº 9.069/95, acaba com as pretensões dos banqueiros em utilizarem a TR como indexador dos contratos de financiamento da casa própria, limitando, assim, sua aplicação:
“Lei 9.069/95 – Capitulo IV – Da Correção Monetária.
“artigo 27 – III - § 5º A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros”.
3.3.15) Ora, o equilíbrio contratual seria estabelecido se houvesse respeito aos ditames legais pertinentes ao Sistema Financeiro de Habitação, quais sejam:
correção das prestações com base tão somente na perda do poder aquisitivo da moeda, consoante o dispositivo no §1º do artigo 5º da Lei nº 4.380/64;
forma de atualização processada nos termos do disposto na alínea “c”, do artigo 6º da Lei nº 4.380/64, e não da forma estabelecida pelo agente financeiro, ou seja, processar a correção monetária antes da amortização, gerando com isso mais uma perda para a mutuaria ora Requerente.
Imprestabilidade da TR tanto para a correção de prestação quanto do saldo devedor, conforme determina a cláusula 5ª do pacto adesivo firmado, reconhecida que foi ante o teor do acórdão do Egrégio Supremo Tribunal Federal proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493-0 – DF, publicado em 04 de setembro de 1992.
3.3.16) Desta forma, se o requerido não observar as normas em epigrafes torna-se impossível à requerente quitar o saldo devedor de tal imóvel.
3.4) DAS PRESTAÇÕES MENSAIS
3.4.1) As parcelas mensais são estabelecidas mensalmente em função da amortização constante e da apuração da parcela de juros incidente sobre o saldo devedor.
3.4.2) As prestações mensais estão sendo atualizadas pelo Sistema SAC – Sistema de Amortização Constante, sendo que a taxa de juros é representada pela TR – Taxa referencial de juros, acrescida de CUPOM de 12,50%.
3.4.3) Com efeito, verifica-se que a correção monetária foi o remédio que veio a viabilizar os negócios. Com base em índices inflacionários, protegia-se o preço do contrato contra a corrosão da moeda.
3.4.4) Qualquer Lei que autoriza a utilização da correção monetária objetiva a proteção do preço contratual contra o fenômeno inflacionário.
3.4.5) E dentro dessa natureza da correção monetária, a TR não se encaixa, não atende à finalidade maior do instituto. A TR é uma composição de taxas de juros que se desatrelou por completo das medições verificadas nos índices inflacionários.
3.4.6) Ou seja, o contrato que sofre o peso de juros e correção monetária e utiliza-se da TR para esta utilização monetária, está na verdade, por uma via transversa, autuando com uma dupla incidência de juros: uma taxa pré-fixada e outra pós-fixada (a TR).
3.4.7) Não há juros mais correção monetária, mas sim juros pré-fixados mais juros pós-fixados. Há neste fenômeno um desvirtuamento da própria contratação pela substituição da atualização monetária por uma nova taxa de juros.
3.4.8) A TR, em sendo uma taxa de juros, provocou uma majoração brutal nos contratos que traziam o índice como atualizador da correção monetária. O caso presente é exemplar.
3.4.9) A dupla incidência fere toda a legislação aplicável que somente admite a fixação de juros – que é a remuneração do banco – e mais a correção monetária com o fim de proteção do preço contra a correção inflacionária.
3.4.10) Verifica-se que a Autora não é investidora que está no mercado financeiro. A Autora adquiriu uma casa para a moradia, e atualizou-se de benefícios legais para financiar a aquisição deste imóvel.
3.4.11) Não se admite em contratações desta natureza, que a instituição financeira desvirtue o contrato …
