Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Por dependência à Ação de Execução número Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, com fulcro no art. 914, § 1º c.c. art. 915 § 2º I, do CPC, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO C/C COM EXCESSO DE EXECUÇÃO, PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO E SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL
em face de Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor.
1. PRELIMINARES E ESCLARECIMENTOS INICIAIS
1.1. DAS PECULIARIDADES ACERCA DA AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO, SUA NATUREZA JURIDICA E APLICAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE
Pode-se dizer de maneira objetiva, que se equivale a "Contestação" à Execução. São propostos em face do autor da Execução principal, ou seja, em face do credor. Fundamentação: Artigos 914 a 920 e 921, todos do Código de Processo Civil vigente (Lei nº 13.105/2015, em vigência desde 16 de março de 2016).
A distribuição por dependência à execução principal no prazo de 15 dias, contado na forma do art. 231 do CPC, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Art. 914 § 1º e Art. 915. CPC/15).
Peculiaridades que são atendidas no caso destes embargos à execução.
1.2. DAS PEÇAS RELEVANTES DESTINADAS A INSTRUIR OS EMBARGOS (§ 1º DO ART. 914 DO CPC)
Nesse particular, o Advogado ora subscritor declara que as cópias anexadas a estes Embargos e extraídas dos autos do processo principal nº Número do Processo, respectivamente, em trâmite pela _ª Vara Cível deste Foro e Comarca, valendo dizer, sob a jurisdição do mesmo r. Juízo, peças extraídas dos autos supra, quais sejam:
- Inicial fls. ¼
- Cópia do contrato de compromisso de compra e venda de quotas de sociedade limitada, datado de 08/06/2018 – fls.
- planilha do débito – fls. 15/18
- Decisão que ordena a citação do embargante, fixa honorários em 10% do valor da causa, faculta o prazo de 3 dias para pagamento voluntário, e não efetuando o pagamento nem indicando bens à penhora, determina a penhora online nas contas bancárias do executado (BACENJUD), datada de 23/09/2019 - Fls. 26/27.
- CERTIDÃO – MANDADO CUMPRIMENTO POSITIVO – juntado aos autos em 15/10/2019, presta-se a demonstrar a tempestividade dos embargos – Fls. 33.
1.3. A TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS – MANDADO CUMPRIDO POSITIVO – FLS. 33. – JUSTIFICATIVA
O mandado com cumprimento positivo foi juntado aos autos em Data, terça feira, inicio do prazo dia Data quarta feira prazo para oposição dos embargos de 15 (quinze) dias (art. 915, caput c.c. inciso II do art. 231 do CPC), conforme mandado positivo juntado aos autos fls. 3, prazo final dia Data, TEMPESTIVOS OS EMBARGOS.
1.4. A JURISPRUDÊNCIA
Por ser ação distribuída por dependência significa de forma autônoma, ação cognitiva (de conhecimento), não no mesmo processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - EXCESSO DE RIGOR E FORMALISMO - EXCESSO DE EXECUÇÃO 1 - Embargos à execução rejeitados por intempestividade em razão de terem sido protocolados nos mesmos autos da ação principal, quando deveria ter sido objeto de distribuição por dependência. (...) RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; Apelação Cível 1003629-29.2018.8.26.0100; Relator (a): Maria Lúcia Pizzotti; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 19ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019, Data de Registro: 14/02/2019).
Ainda sobre Embargos à execução: questões atuais: A tutela executiva ou juris satisfativa, assume como premissa o reconhecimento, em alguma medida, da existência de um direito para o exequente. Deverá, portanto, ter boa dose de certeza — conferida por lei ou construída em fase de conhecimento anterior —, que pavimenta caminho voltado para a realização daquele direito já reconhecido. Essa certeza, porém, isto é certo, não inibe o contraditório do executado, que ainda pode reunir elementos capazes de fazer óbice à efetivação.
Na execução de títulos extrajudiciais, particularmente, releva-se; necessária a inexistência de coisa julgada material produzida por fase de conhecimento anterior abre vereda mais ampla a ser preenchida por possível insurgência do executado. Essa insurgência, como sabido, é instrumentalizada pelos embargos à execução, que sofreram, como instituto, algumas importantes mudanças em seu regramento por força do novel Código de Processo Civil de 2015. Como a seguir:
CPC vigente mantém a dispensa da penhora, do depósito ou da caução prévios para a oposição de embargos à execução, a exemplo do instituto revogado (CPC/73), mantendo as alterações que foram promovidas pela lei 11.382/06.
No que toca ao interstício para oposição dos embargos, o artigo 915, ao estabelecer a citação como marco inaugural para a contagem do prazo de quinze dias, passa a fazer remissão ao artigo 213, que identifica o termo inicial a partir das diferentes modalidades de citação. A referência foi providencial, ajustando-se a redação da norma com possibilidade, antes já existente. Com essa singela mudança, houve, a um só tempo, (i) aperfeiçoamento técnico, porque a citação por edital na execução já se fazia possível no CPC/1973, embora o artigo 738 não a considerasse em sua redação; como, também, (ii) adaptação em relação à possibilidade de que a citação na execução ocorra, no novo Código, por correio, eis que ausente, no artigo 247, a exceção que punha a execução a salvo dessa modalidade na lei.
E a respeito do prazo para oposição dos embargos à execução, outra diferença em relação ao Código anterior está na variação do termo inicial em se tratando de execução por carta: A teor do § 2º do artigo 915, o prazo será contado (i) da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem os embargos unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens; ou (ii) da juntada, nos autos de origem, do comunicado da citação ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida.
Ademais, diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença (artigo 525, § 3º), ao prazo para oposição de embargos não se aplica a norma inserta no artigo 229. A justificativa é simples: os embargos não cuidam de manifestação nos autos de um processo. Trata-se sim de ação autônoma, a inaugurar nova relação processual, o que acaba por rechaçá-los como hipótese de cabimento daquela regra.
Há a possibilidade de sanar-se, omissões importantes com o § 1º do artigo 916, passando o Código a prever que, a partir do pedido de parcelamento, será o exequente intimado a se manifestar sobre o preenchimento ou não dos requisitos legais exigidos para concessão, cabendo ao juiz decidir sobre requerimento em cinco dias. Além disso, o § 2º passa a prever, com ineditismo, que, na pendência da decisão judicial, deverá o executado depositar as parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento. Concedido o parcelamento, ficará o feito suspenso, como reza o artigo 921, V.
Enfim, pela regra atual, não ser necessário à garantia do r. juízo, a exceção da ação executiva fiscal, para o executado exercer o seu legitimo direito á ampla defesa e contraditório, permitindo-se em sede de embargos, inclusive a discussão sobre cláusulas abusivas e nulidade processual.
1.5. DA SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL - EXECUÇÃO
Em preliminares requer-se a suspensão do processo executivo, processo Número do Processo, nos termos do artigo 313, V, “a”, até o julgamento do mérito da Ação de Consignação em Pagamento no qual se encontra depositado judicialmente ás parcelas vinculados ao contrato que se presta a servir de titulo extrajudicial e objeto de execução nestes autos, titulo executivo deficiente, viciado e incerto, ilíquido, não exigível e exequível, como restará demonstrado no decorrer da narrativa desta inicial de Embargos o excesso a execução {demonstrar o excesso a execução}.
Destarte, eventual sentença meritória em sede desta Ação Executiva, depende do julgamento de outra causa e ou da existência ou não de ralação jurídica que constitui objeto principal em outro processo pendente (no a o processo Número do Processo), ex vi do inciso V, “a” do Art. 313 do CPC, ipsis litteris:
Art. 313. Suspende-se o processo:
...
V - quando a sentença de mérito:
a) Depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
...
VIII - nos demais casos que este Código regula.
IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
Nesse seguir, a execução principal deverá ser suspensa pelo prazo de 1 (um ano), ex vi do parágrafo 4º do art. 313 do CPC, verbis:
Reforça a suspensão do processo de execução o que vem expresso no art. 921, I, II, do CPC.
1.6. PEDIDO DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA DA EXECUTIVA AOS PROCESSOS
A conexão, segundo observa Arruda Alvim consiste em um fenômeno que estabelece a reunião de processos que estão ligados entre si através da semelhança do pedido e causa de pedir. Esse mesmo entendimento encontra-se exarado no artigo 55 do Código de Processo Civil.
De acordo com Gonçalves conexão é um mecanismo processual que leva à reunião duas ou mais ações para que sejam julgadas conjuntamente. Os critérios seriam aqueles relativos aos elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir.
Todavia, a conexão é reconhecida quando duas ou mais ações têm em comum o pedido ou a causa de pedir, não se falando em identidade de partes, o caso em vértice reuni a questão da identidade de partes, eis que, exequente e executado mesmas partes naquelas duas ações antes citadas, sendo objeto de discussão o mesmo: valores de parcelas consubstanciadas no contrato celebrado entre partes, referente a aquisição de quotas de capital social de duas empresas nas quis foram as duas partes sócios, no caso a GS e GSP Globais.
Entretanto, a celeuma concernente a satisfação da obrigação assumida no contrato de aquisição de quotas sociais, surgiu: (I) porque pagando regularmente o executado as parcelas por meio de transferência bancária nos autos do processo supramencionado, conforme comprovantes as referidas transferências (anexos), na ação Número do Processo.
A conexão e a continência da presente executiva noticiada nestes embargos (I) ação de consignação (II) ação de exigir comntas, torna-se, obrigatória, taxativa, consoante a doutrina, jurisprudência e a fundamentação traçada nesta pedida liminar e a seguir:
Expõe o artigo 55, caput, do Código de Processo Civil [2]:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
Na análise para determinar a união de ações judiciais, o julgador deve questionar também a suficiência de razões ou motivos para efetivar a reunião, são elas:
1. Evitar decisões conflitantes;
2. Favorecer a economia processual.
Obviamente, em nada favoreceria a economia processual. Conquanto, o código em comento prevê que, ainda que não haja conexão entre determinadas ações, elas podem ser reunidas para julgamento em conjunto pois, se decididas separadamente, gerariam riscos:
1. De prolação de decisões conflitantes;
2. De prolação de decisões contraditórias.
Detalhe interessante apontado por Gonçalves é o de que em caso de risco de decisão conflitante há de que ser necessariamente reconhecida a conexão:
A redação da parte final não foi das mais felizes, uma vez que, se há risco de resultados conflitantes, há de ser sempre reconhecida a existência da conexão. (...)
A Doutrina tem se posicionado no sentido da necessidade de união das ações como antes discorrido.
A literalidade do parágrafo 3º, artigo 55 do CPC:
§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
O argumento, lógica utilizados por Gonçalves caminham no sentido de que se existe risco de julgamento conflitante, há de que se efetivar a modificação de competência:
Com o intuito ainda de afastar uma dúvida antiga, o Código de Processo Civil determinou que a regra da conexão (caput do art. 55 do NCPC) deve ser aplicada ainda nas seguintes hipóteses:
1. Á execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
2. Ás execuções fundadas no mesmo título executivo.
Da procedibilidade das ações relacionadas com outra por conexão ou continência, sua distribuição deve ser necessariamente por dependência:
1. Conforme dispõe o artigo 286, I, do CPC, as ações que se relacionam com outra por conexão ou continência devem ser distribuídas por dependência;
2. Caso não sejam distribuídas por dependência por falta de informações a respeito da existência de outra ação relacionada por conexão ou continência, realiza-se a reunião das ações com observância do disposto no artigo 59 do CPC: "O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.";
3) A conexão é matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício a qualquer tempo (exceto no caso dos processos já sentenciados);
4) A conexão pode ser alegada como preliminar de contestação (Art. 337, VIII, CPC).
1.7. O INSTITUTO DA CONTINÊNCIA
Trata-se também de uma forma de modificação de competência e é reconhecida pelo CPC quando entre duas ou mais ações houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.
A palavra "continência" se refere a gesto ou saudação militar de "sentido!". Não será aventura dizer que a continência entre processos tem alguma relação com a continência militar, de fato, o assunto aqui é a continência em termos jurídicos: Todavia, arrisca-se por analogia: imaginemos que a ação contida faça continência à ação continente, de modo que o (s) pedido (s) de uma ação seja (m) abrangido (s) pelo (s) pedido (s) mais amplo (s) de outra, estando "à disposição", havendo necessariamente reunião das ações se a ação continente tiver sido proposta posteriormente.
Tudo faz sentido na medida em que não se poderia considerar coerente à manutenção de uma ação contida se o que ali se pede já está "embutido" na ação continente.
Fato é que em harmonia com a Doutrina e a Jurisprudência o caso em vértice se amolda a situação de união desta ação executiva com a Notificação e a Ação Consignatória, processos acima mencionados, quer por conexão, quer por continência ou aplicação dos dois institutos.
1.8. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AOS EMBARGOS
Prevê o caput do art. 919 do CPC. Os embargos execução não terão efeito suspensivo.
Entretanto, pela previsão legal contida no parágrafo 1º do dispositivo citado, o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente. (sublinhei).
A tutela de urgência será concedida quando houve elementos evidentes da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).
Equivale aos princípios do fumus boni iures e o periculum in mora da previsão do CPC/73, da jurisprudência construída e que se mantém na vigência do CPC de 2015, sendo aplicado complementarmente aos princípios note do caput do art. 300 do Diploma Legal do rito processual civil.
A tutela de urgência tem natureza cautelar podendo ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bens e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito. (art. 301 do CPC).
A tutela de evidencia será concedida, independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, se ficar caracterizado o abuso de do direito de defesa ou o manifesto propósito de protelação pela parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante e as hipóteses dos incisos III, IV e § único do art. 311 do CPC.
Novamente a presença do principio do fumus boni iures e do perigo da demora, institutos jurisprudenciais consolidados e que se aplicam na vigência do atual CPC, fortalecendo os princípios trazidos com os artigos 300 e 311 do mesmo Diploma.
O caso em vertente comporta a concessão liminar do deferimento da tutela de urgência ou evidencia, para deferir-se a atribuição de efeito suspensivo ativo aos embargos, mormente pelas particularidades envolvidas no caso destes autos, a saber:
a) Ser a executiva viciada, não preencher os requisitos legais de titulo executivo, exequível, exigível, como restará demonstrado no tópico que enfrentará e demonstrará a ausência de requisito de liquidez, certeza, exequidade, exigibilidade do titulo executivo aqui representado por instrumento particular de contrato de aquisição de quotas de capital social, cuja a obrigação contratual a ser cumprida pelo executado, já questionável, diante dos fatos traçados nestes embargos;
b) Os valores consignados na ação consignatória noticiada nestes embargos, tornam o título executivo inexequível, inelegível, ilíquido.
c) VALOR DEVIDO E O EXCESSO DE PENHORA: O valor devido não tem harmonia com os valores e parcelas exigidos na executiva, remetendo-se a ação á condição de excesso de penhora;
d) A suspensão do processo executivo: Nos moldes do artigo 313, incisos, parágrafos seguintes do CPC, como acima pleiteada.
e) A atribuição de efeito suspensivo ativo aos embargos torna-se, taxativa, obrigatória para evitar maiores e mais prejuízos ao executado.
f) A ação executiva não é a ação adequada, não pode prosseguir porque não eficácia de titulo de crédito ou executivo com a presença dos requisitos essenciais a se justificar a liquidez, certeza, perdendo a eficácia de ser exequível exigível.
g) Ação comportará extinção sem resolução de mérito como será demonstrada nestes embargos.
1.9. A OBRIGATORIEDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - DOUTRINA
O artigo caput, do CPC, prevê que transcorrido o prazo previsto no art. 523, sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para o executado independente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios sua própria impugnação (isso para o caso de cumprimento de sentença), como vimos no caso destes autos trata-se de ação autônoma, distribuída em apartado (Os Embargos), mas por analogia à impugnação pode aqui também o executado alegar:
Artigo 525, incisos do CPC:
- III- Inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação.
V – Excesso de execução ou cumulação indevida de execuções.
VIII – Qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes.
A regra do § 4º do art. 525 do CPC, no caso do executado alegar excesso de execução, declarará de imediato o valor que entende ser devido o que já fez, indicando que apesar da demonstração da quitação da dívida por depósitos judiciais nos autos da Ação de Consignação em Pagamento, para fins de cumprir e apenas por argumentação, indica o valor de R$. 2.500,00 referente a última parcela de 07/09/2019.
Na lição de Mateus Santos Salgado Frente a impossibilidade de aplicação do art. 525, § 6º do CPC por violação de dispositivos constitucionais.
O CPC (lei Federal 13.105/15) manteve em seu artigo 525, §6º a alteração proposta da lei 11.382/06 que incluiu o art. 739-A no CPC/73.
O referido artigo 739-A alterou o disposto no CPC/73 e passou a indicar que os embargos à execução opostos pelo devedor não possuiriam, em regra, efeito suspensivo, sendo que caberia ao juiz, observando o fumu boni iuris e o periculum in mora, e a garantia do juízo atribuir à peça defensiva efeito suspensivo e, portanto, paralisar a execução fiscal.
O CPC vigente, manteve a alteração formulada em 2006, a qual passou a atribuir o efeito suspensivo aos embargos opostos somente após a apreciação do magistrado a respeito da necessidade de dano de difícil reparação. Vejamos:
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
(...)
§ 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (destaques adicionais)
Com as alterações sofridas pelo CPC, passou-se a indagar qual seria os efeitos da não obrigatoriedade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal opostos nos termos da lei 6.830/80 (lei de Execuções Fiscais), haja vista que determinada legislação não possui menção expressa a concessão ou não de efeitos suspensivos aos embargos opostos pelo executado.
Parte da doutrina entende que o CPC, norma geral processualista, transfere ao processo executivo fiscal suas normas, sendo que os embargos à execução fiscal não possuiriam efeito suspensivo obrigatório, pois o art. 525, §6º do CPC indica que somente após a análise do magistrado do fumu boni iuris e do periculum in mora é que poderia ser determinada a suspensão da execução fiscal.
Nesta linha, José Carneiro da Cunha preleciona:
"A lei 6.830/80 não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos o executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no CPC. Significa, então, que, ajuizados os embargos, a execução fiscal não estará, automaticamente, suspensa. Os embargos não suspendem mais a execução fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. Em outras palavras, a execução fiscal passará a ser suspensa, não com a propositura dos embargos, mas sim com a determinação judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo." (destaques adicionais)
A jurisprudência, por sua vez, passou a aplicar o disposto no CPC às execuções fiscais, sendo que referido posicionamento fora sedimentado pelo STJ no julgamento do REsp 1.272.827/PE sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, nos termos do artigo 543-C do CPC/73 (atual artigo 1.036 do CPC/15).
No julgamento do apelo especial interposto pela Fazenda Nacional, o Ministro Mauro Campbell Marques realizou breve relato histórico a respeito da evolução legislativa para, ao final, dar provimento ao recurso fazendário com a indicação de que os embargos à execução fiscal não possuem obrigatoriamente efeito suspensivo, aplicando-se, por consequência, o disposto no então art. 739-A do CPC/73 (atual artigo 1.036 do CPC/15). Senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.
1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da lei 8.953/94, que promoveu a reforma do Processo de Execução do CPC/73 (lei 5.869/73 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.
2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do decreto-lei 960/38, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do CPC/39 (decreto-lei 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada lei 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.4.1994, Seção II, p. 1696.
3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a lei 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da lei 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.
4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a lei 6.830/80- lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da lei 8.212/91, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.
5. Desse modo, tanto a lei 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da lei 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não a embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela lei 11.382/06) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
Neste sentido, assevera Hugo de Brito Machado que o efeito suspensivo dos embargos, no âmbito das execuções fiscais, acolhido pela doutrina e pela jurisprudência, decorre dos artigos dispostos em lei específica e que indicam de maneira implícita a concessão de efeitos suspensivos aos embargos. Jamais da aplicação subsidiária do CPC4.
A aplicação da lei de Execuções Fiscais no que tange a concessão de efeito suspensivo aos embargos opostos em detrimento do disposto no CPC já fora defendido pelo STJ. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 739-A DO CPC. NORMA DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À LEI 6.830/80. INTELIGÊNCIA DE SEU ART. 1º INTERPRETADO EM CONJUNTO COM OS ARTIGOS 18, 19, 24 E 32 DA LEF E 151, DO CTN.
1. Controvérsia que abrange a discussão sobre a aplicabilidade do art. 739-A e § 1º, do CPC, alterados pela lei 11.382/06, às execuções fiscais.
2. A lei 6.830/80 é norma especial em relação ao CPC, de sorte que, em conformidade com as regras gerais de interpretação, havendo qualquer conflito ou antinomia entre ambas, prevalece a norma especial. Justamente em razão da especialidade de uma norma (LEF) em relação à outra (CPC), é que aquela dispõe expressamente, em seu artigo 1º, que admitirá a aplicação desta apenas de forma subsidiária aos procedimentos executivos fiscais, de sorte que as regras do CPC serão utilizadas nas execuções fiscais apenas nas hipóteses em que a solução não possa decorrer da interpretação e aplicação da norma especial.
3. O regime da lei de execução fiscal difere da execução de títulos extrajudiciais, pois regula o procedimento executivo de débitos inscritos na dívida ativa, ou seja, constantes de títulos constituídos de forma unilateral.
4. A interpretação dos artigos 18, 19, 24, inciso I, e 32, § 2º, da LEF leva à conclusão de que o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal decorre da sua apresentação. Isso porque tais dispositivos legais preveem a realização de procedimentos tendentes à satisfação do crédito (manifestação sobre a garantia, remissão, pagamento, adjudicação, conversão de depósito em renda) apenas após o julgamento dos embargos ou nas hipóteses em que estes não sejam oferecidos, evidenciando a suspensão do prosseguimento da execução até o julgamento final dos embargos.
5. Ainda a evidenciar o regime diferenciado da execução fiscal e o efeito suspensivo inerente aos embargos que se lhe opõem, está o § 1º do artigo 16 da lei 6.830/80, segundo o qual "não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução", o que denota a incompatibilidade com as inovações do CPC quanto ao efeito suspensivo dos embargos à execução.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1291923/PR, Rel. ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/12/11, DJe 7/12/11, destaques adicionais)5
Desta feita, estando o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa, mister o reconhecimento da suspensão da execução fiscal. Não se mostra razoável e proporcional a continuidade da demanda executiva com a garantia do juízo por afronta ao indigitado dispositivo.
A garantia do juízo já é necessária e suficiente para a suspensão da execução fiscal. A verificação do periculum in mora e do fumus boni iuris se mostra desnecessária, ainda mais porque o processo executivo com a possibilidade de constrição patrimonial já se mostra deveras prejudicial ao contribuinte.
Assim, o periculum in mora já se evidencia pela prejudicialidade do processo executivo e a possibilidade de lesão indevida ao contribuinte. Já o fumu boni iuris não se mostra adequada para a suspensão da execução fiscal, haja vista que que o prosseguimento dos embargos é fase cognitiva, não sendo possível verificar de plano possíveis irregularidades no ato fazendário de cobrança do crédito.
Assim, diante da especificidade da lei executiva, bem como pela garantia do juízo para a oposição dos embargos, torna-se mister o reconhecimento de que opostos os embargos à execução fiscal, a demanda executiva se suspende até o julgamento em definitivo da peça defensiva proposta pelo contribuinte.
Nesta esteira, concordamos com a posição vencida do STJ, ou seja, de que a LEF se apresenta como lei específica e, portanto, aplicável às execuções fiscais em detrimento do disposto no CPC. Entendemos, ainda, que a aplicação do CPC às demandas executivas propostas pelas Fazenda Públicas e a não concessão de efeito suspensivo aos embargos opostos de maneira automática, também viola princípios constitucionais.
Segundo Hugo de Brito Machado negar os efeitos suspensivos aos embargos à execução fiscal significa negar o direito à jurisdição efetiva, expressamente assegurada pela Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXV, ao estabelecer que a lei "não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito"6.
Os embargos, muito embora possuem autonomia do ponto de vista formal, na verdade constituem uma fase da execução fiscal, na qual o Estado exerce a jurisdição cognitiva, ou seja, toma conhecimento das alegações do contribuinte e resolve a lide instaurada. Assim, caso os embargos não tenham efeito suspensivo há a possibilidade de restarem inúteis, uma vez que o andamento da execução fiscal poderá acarretar graves prejuízos ao contribuinte, inclusive pela possibilidade de aperfeiçoamento de alienação patrimonial.
Igualmente, tem-se afronta ao princípio da razoabilidade. O Direito é fruto e instrumento da racionalidade humana. Fruto porque decorre e, instrumento porque se presta …