Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA ___ VARA FEDERAL DE CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua procuradora ora signatária, devidamente inscrita na Número da OAB, ut anexo instrumento de mandato, com escritório profissional na Endereço do Advogado, onde recebe intimações, notificações e citações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
Contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Autarquia Federal, Agência da Previdência Social, com endereço para citação à Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direito adiante declinados.
I. DA SÍNTESE FÁTICA
A parte autora requereu a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria junto ao INSS, em 01/01/2011, conforme demonstra a cópia do processo administrativo (NB Informação Omitida) devidamente anexada aos autos.
A autarquia previdenciária deferiu parcialmente o pedido apresentado pelo segurado, reconhecendo que na data da DER o segurado contava com 37 anos 11 meses e 23 dias de tempo de serviço e fazia jus a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com aplicação do fator previdenciário de 0,7052, conforme deflui-se da carta de concessão e da informação de benefício na via judicial que seguem em anexo.
Destaca-se que a autarquia ré enquadrou como especial, com aplicação do fator 1,4, o período de 04/12/1989 a 31/03/1994, na via administrativa, e o período de 04/12/1989 a 20/02/1994e de 01/04/1994 a 28/04/1995 na via judicial. Contudo, ainda que o segurado tenha obtido êxito na concessão do benefício pleiteado, verifica-se que o INSS equivocadamente não considerou no momento da elaboração da contagem de tempo de contribuição do autor:
• A especialidade, com aplicação do fator 1,4, do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, no qual o autor desenvolveu a função de VIGIA junto a empresa Informação Omitida, exposto a fatores de risco insalubres e periculosos.
De fato, conforme os documentos juntados a presente inicial e ao processo administrativo, considerando-se o tempo de serviço efetivado até a DER, o autor já somava 26 anos 10 meses e 02 dias como tempo de especial, tendo, portanto, o direito a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, em sua forma mais favorável.
Além disso, na DER, o autor já somava 44 anos, 03 meses e 29 dias como tempo de contribuição, tendo, portanto, o direito a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição.
Desta forma, o autor propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial, para que seja reconhecida a especialidade do período pleiteado com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedido na via administrativa, mediante a majoração do fator previdenciário aplicado no cálculo da RMI do benefício, sendo garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao autor e o pagamento das diferenças devidas desde a DER em 01/01/2011.
II. DO TEMPO DE SERVIÇO CONTROVERTIDO
1. DO TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS
Data vênia, não deve prosperar a analise realizada pelo INSS, na via administrativa, que deixou de reconhecer a especialidade do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, pelas razões de fato e de direito que seguem expostas:
1.1. DA ESPECIALIDADE DO PERÍODO DE 29/04/1995 a 01/01/2011
No período de 29/04/1995 a 01/01/2011 o autor desenvolveu a atividade de VIGIA e SUPERVISOR DO SETOR DE SEGURANÇA PATRIMONIAL, junto a empresa Informação Omitida, conforme PPP anexado em págs. 15 e 16 (frente e verso), do P.A.
Exercendo as seguintes atividades:
Informação Omitida
A atividade de vigia/vigilante, apresenta condições específicas de trabalho, ficando claro que a atividade merece ser reconhecida como especial em face da periculosidade, da exposição ao risco, real e iminente da integridade física do segurado durante o seu trabalho.
A atividade especial exercida pelo autor independe de porte de arma de fogo para fins de enquadramento da atividade de vigia, vez que, não é requisito previsto em lei, assim, deve ser levado em consideração apenas o risco em que o autor expõe a sua integridade física em razão da periculosidade do trabalho, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97, conforme ementa abaixo transcrita:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA SUJEITO À PERICULOSIDADE. PERÍODO POSTERIOR AO DECRETO 2172/97. QUESTÃO DE ORDEM 13 DA TNU. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.1. Trata-se de pedido de uniformização de interpretação de lei federal, apresentado pela pelo INSS contra acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, proferido em embargos de declaração, que determinou o reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida no período de 01/10/1996 a30/01/1998, em razão da periculosidade. 2. No incidente de uniformização, argumenta o INSS que, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, deixou de ser possível o reconhecimento do labor especial decorrente da periculosidade. 3. Traz como paradigmas decisões da Turma Nacional de Uniformização(TNU) no PEDILEF nº 2005.70.51.003800-1/PR, no PEDILEF nº2007.70.61.000716-3/PR e no PEDILEF nº 2007.83.00.507212-3/PE.4. O incidente de uniformização foi admitido na origem .5. Verifico que a decisão recorrida deu provimento ao pedido de reconhecimento do labor especial com fundamento no entendimento da TRU da 4ªRegião, segundo o qual "É devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97". Assim, concluiu a Turma de origem que: "No caso, o autor desenvolvia a atividade de motorista de caminhão de gás liquefeito, o que é considerada atividade perigosa pela NR-16. Para demonstrar o exercício da atividade e a exposição ao agente periculoso, o autor juntou aos autos formulário DSS-8030 e laudo de empresa similar, que contempla a atividade por ele desenvolvida, em semelhantes condições. Sendo assim, restou demonstrado o exercício de atividade especial pelo autor no período de 01/10/1996 a 30/01/1998." 6. Outrora, a TNU, a exemplo do que pode ser lido nos precedentes citados como paradigmas, decidiu que o limite temporal para o reconhecimento do caráter especial da atividade com base na periculosidade é a data do Decreto n.º 2.172/97. Destaco os seguintes precedentes: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERIGO. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. NÃO PREVISÃO NO DECRETO 2.172/97. TERMO FINAL: 5-3-1997. EMENDA CONSTITUCIONAL 47/05. DISTINÇÃO ENTRE A CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PARA O SEGURADO DO REGIME GERAL E O DO SERVIÇO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recorrente, INSS, pretende a modificação do acórdão que, por maioria, reformando a sentença, julgou procedente o pedido de contagem de tempo especial em período posterior à edição do Decreto 2.172/97, em 5-3-1997, em decorrência de atividade laborativa perigosa, exercida de forma habitual e permanente no transporte de combustíveis (gás liquefeito de petróleo). Foram reconhecidos como tempo de serviço especial os períodos de: 16-9-2002 a 3-6-2006, 19-6-2006 a 13-4-2007 e 16-4-2007 a 22-1-2010. Sustenta o recorrente que, a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a periculosidade não enseja a contagem de tempo especial para fins previdenciários. Indicou os acórdãos paradigmas proferidos no Pedilef 2007.83.00.507212-3 (DJ 24-06-2010), AgRg no REsp992.150/RS (DJ 17-12-2010) e AgRg no REsp 992.855/SC (DJ 24-11-2008). 2. A Lei 9.032/95, ao acrescentar os §§ 4º e 5º ao art. 57 da Lei 8.213/91,modificou a sistemática de aposentadoria com contagem de tempo especial até então existente. A aposentadoria por categoria profissional deixou de existir, prevendo a lei a possibilidade de contagem de tempo especial se o trabalho estivesse sendo exercido sob condições que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Mesmo após a edição da Lei 9.032/95,os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 foram mantidos em vigor pelo art. 152 da Lei 8.213/91 (hoje revogado), até que fossem integralmente regulamentados os art. 57 e 58 da referida Lei 8.213/91. A regulamentação só veio ocorrer em 5 de março de 1997, em virtude da edição do Decreto 2.172/97,mas a partir da Lei 9.032/95 passou-se a exigir que o trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde, para fins de ser computado como especial, fosse não ocasional e nem intermitente, devendo ser demonstrada a efetiva exposição a agentes nocivos (§§ 3º e 4º do art. 57 da Lei 8.213/91,com a redação dada pela Lei 9.032/95). 3. O legislador, ao editar as Lei 9.032/95 e 9.528/97, teve a intenção de reduzir as hipóteses de contagem de tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172/97, o trabalho perigoso. A periculosidade, em regra, deixou de ser agente de risco para a aposentadoria do regime geral de previdência. 4. A retirada do agente periculosidade como ensejador da contagem de tempo especial no regime geral ficou clara com a promulgação da Emenda Constitucional 47/05. Isso porque dita emenda permitiu aos servidores públicos, nos termos de lei complementar, a contagem especial de tempo de trabalho exercido em atividades de risco (inciso II) e sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III do §4º do art. 40 da Constituição). Já para os segurados do regime geral, no entanto, restringiu o direito àqueles segurados que trabalhem de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física (§ 1º do art. 201 da Constituição), nada se referindo aos que atuam sob risco. 5. É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em consequência, considerou o agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97. 6. Contudo, deve ser feito o distinguish dessa decisão, haja vista ter tratado de eletricidade, que continha regulamentação específica, prevista na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. O que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5-7-2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional. 7. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95. 8. Pedido de uniformização parcialmente provido para, firmando a tese de que não se pode contar tempo especial pelo agente nocivo perigo, após 5-3-1997, quando da edição do Decreto 2.172/97, à exceção daquelas previstas em lei especifica como perigosas, anular o acórdão da turma de origem e devolver os autos para que seja feito novo julgamento dos recursos, tomando por base essa premissa. (TNU - PEDILEF: 50136301820124047001,Relator: JUIZ FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, Data de Julgamento:07/08/2013, Data de Publicação: 16/08/2013) - grifei. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO ATÉ O DECRETO2.172/97. PRECEDENTES DA TNU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64" (Súmula n. 26 da TNU). 2. O referido decreto regulamentador, segundo a jurisprudência pacífica tanto da TNU quanto do STJ, teve vigência até a edição do Decreto n. 2.172/97, de 5-3-1997, quando as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais, devendo haver, para sua configuração, a efetiva exposição a agentes nocivos. Aliás, a jurisprudência desta TNU se consolidou no sentido de que entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995,e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). 3. O uso de arma não está previsto nos anexos posteriores a 1997 como sendo situação configurador ade exposição a agente nocivo, não sendo o caso de caracterização da atividade especial. Com efeito, no período posterior ao citado Decreto nº2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 4. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032, DE 1995. PROVA. USO DE ARMA DE FOGO. DECRETO Nº 2.172, DE 1997. TERMO FINAL. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE GUARDA, ANTERIORMENTE PREVISTA NO DECRETO Nº 53.831, DE 1964. NÃO PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Incidente de uniformização oferecido em face de sentença (mantida pelo acórdão) que reconheceu como especial, até 14.10.1996, o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante 2. Esta Turma Nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64". Mediante leitura do precedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº 2002.83.20.00.2734-4/PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre 04.07.1976e 30.09.1980. 3. O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº 53.831, de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. 4. A despeito de haver a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979. A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172,de 05.03.1997, deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no Decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador - com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997- e, por extensão, do Poder Executivo - com o Decreto mencionado - tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, se autorize estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio Decreto adverte que "A relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo"), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995,e o Decreto nº2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº2.172, de05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 8. No caso 'sub examine', porque desfavorável a perícia realizada, é de ser inadmitido o cômputo do tempo de serviço em condições especiais. 9. Pedido de uniformização improvido. (TNU, PEDILEF 200570510038001, Rel. Juíza Federal Joana Carolina,DOU 24/5/2011). 5. Incidente conhecido e parcialmente provido para permitir a conversão da atividade especial de vigilante armado até 5-3-1997. (TNU -PEDILEF: 05028612120104058100, Relator: ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARALE SILVA, Data de Julgamento: 09/04/2014, Data de Publicação: 02/05/2014)- grifei.7. Ocorre suceder alteração de entendimento deste colegiado, não mais refletindo os recentes precedentes a posição antes transcrita, invocada pela autarquia previdenciária. Cita-se decisão atualizada da TNU, nos seguintes termos: "PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE APÓS 05/03/1997. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO, DESDE QUE COMPROVADA A ESPECIALIDADE POR LAUDO TÉCNICO CORRESPONDENTE, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Pedido Nacional de Uniformização de Jurisprudência veiculado pelo INSS …