EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo, a partir de $[geral_data_generica], como última função, a de auxiliar de almoxarifado, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que a autora percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 1.310,40, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Por fim, informa a ré que a autora foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio trabalhado.
Das multas dos arts. 467 e 477 da CLT
Postula a autora a aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Sem razão a autora.
Quanto à multa do art. 467 da CLT, aduz a ré que a maioria das parcelas discutidas neste feito são controversas, restando impossível a incidência da multa pleiteada.
No que tange à multa do art. 477 da CLT, informa a reclamada ser inviável, haja vista que parte das parcelas rescisórias (homologação do TRCT, ainda que sem alcance da integralidade de valores) devidas à autora quando de seu desligamento da empresa ré (o saque dos depósitos fundiários faz parte do rol de valores devidos quando da rescisão contratual, acrescido de parte do valor rescisório – R$ 1.400,00) foram alcançadas à reclamante dentro do prazo legal.
Pela improcedência dos pedidos “h” e “i” da petição inicial.
Das alegadas diferenças de FGTS
Alega a autora ser credora de diferenças fundiárias.
Sem razão.
Por amor ao argumento, contudo, esta ré dispõe que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Caso este não seja o entendimento de V.Exa, contudo, o que se admite diante do princípio da eventualidade processual, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada da autora, a serem apurados em liquidação de sentença.
Pela improcedência do pedido “f” do petitório.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Informa a demandante que laborou junto à reclamada em contato com agentes insalubres, tais como desinfetante e outros produtos de limpeza, razão pela qual pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade, e reflexos, em grau a ser apurado em perícia técnica.
Sem razão.
Isto porque a autora jamais manteve contato com qualquer agente insalubre durante o período contratual que ensejasse o recebimento do adicional de insalubridade, eis que as únicas funções que exercera durante o contrato de trabalho foram a de recepcionista e posteriormente de auxiliar de almoxarifado, as quais não necessitam de manuseio ou contato com agentes insalubres.
Apenas para constar, informa a reclamada que a reclamante jamais efetuou qualquer tipo de serviço de limpeza, chegando a beirar tal afirmação a má-fé.
Isto porque esta reclamada conta com um empregado responsável pelo setor de limpeza, restando a presença e atuação da autora nestas funções totalmente desnecessária e até mesmo ilógica, sendo certo que o labor da demandante junto a este setor só ocorreu em sua fértil imaginação.
Ainda, apenas para que não reste inconteste, acerca da afirmação da autora de que manuseava produtos de limpeza, como desinfetante, tem-se que tal afirmação resta solta na exposição fática da inicial, sendo por demais genérica e frágil para embasar a condenação pleiteada pela demandante.
Isto porque a simples afirmação de que manuseava produtos de limpeza, sem apontar qual ou quais especificamente, não se presta a ensejar o pagamento de adicional de insalubridade, além de impossibilitar a defesa da reclamada, por ser a afirmação genérica demais.
Diante disso, esta demandada informa ao juízo que está impossibilitada de defender-se de forma mais específica e completa, diante da genérica alegação feita pela autora.
A verdade, Excelência, é que a reclamante, em momento algum, menciona quais atividades e/ou agentes insalutíferos, pontualmente, estava exposta e que poderiam, porventura, ensejar pagamento de adicional de insalubridade, o que dificulta – e talvez até inviabilize – a defesa necessária desta empresa ré.
Neste momento, merece atenção deste MM. Juízo ao fato de que a autora desta ação reclamou, tão somente, da necessidade de apuração, em perícia técnica, acerca do grau do adicional de insalubridade porventura devido, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido adicional, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), …
