Petição
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EM FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo n° $[processo_numero_cnj]
Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa
$[parte_autor_nome_completo], e $[parte_autor_nome_completo], ambos, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, ut instrumentos procuratórios já acostados aos autos, manifestar-se em
CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO
manejada pelo $[parte_reu_razao_social], em face da sentença que julgou improcedente a demanda, nos termos que passa a expor.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO $[processo_estado]
Origem: $[processo_vara] Vara Cível Especializada em Fazenda Pública da Comarca de $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo: $[processo_numero_cnj]
Ação de Improbidade Administrativa
Apelante: $[parte_reu_razao_social]
Apelados: $[parte_autor_nome_completo]
$[parte_autor_nome_completo]
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma,
Síntese da Demanda
Em apertada síntese, o Ministério Público acusa os Réus de terem realizado contratações irregulares de pessoal, as quais configurariam suposto ato de improbidade administrativa.
No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação, criando uma mens legis que inexiste.
Notem, Excelências, que o arrazoado inicial é lacunoso, não identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída a cada um dos demandados, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
“Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.”
De outra banda, cumpre esclarecer que volumosa jurisprudência tem se inclinado no sentido a adotar a compreensão de que a Lei de Improbidade Administrativa nasceu para punir o agente desonesto, mas não o inábil.
Decisão bastante comentada (talvez inaugural) pelos que endossam esta tese é a de lavra do Min. Garcia Vieira:
ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92.
A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil.
Recurso improvido.
(REsp 213994/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ 27/09/1999, p. 59)
Mesmo que se considerem irregulares as contratações, tais atos não ensejam a responsabilização por improbidade administrativa.
Vejamos uma análise preliminar sobre as contratações aduzidas à exordial:
a) Não se enquadram como condutas vedadas dispostas na Lei 9.504/97, uma vez que expressamente autorizadas pelo Art. 73, alíneas “a” e “d”;
b) Se efetivaram sem qualquer atuação direta e pessoal dos requeridos no uso de suas atribuições, uma vez que a escolha dos profissionais seguiu um rigoroso rito de seleção por uma Comissão formada por profissionais da área; e
c) Foram precedidas de lei autorizativa em estrito cumprimento aos requisitos legais.
Sabidamente, Excelências, as primeiras linhas de toda e qualquer doutrina acerca da lei de improbidade administrativa vem no sentido de que não se pode banalizar a novel legislação, do contrário, qualquer mera presunção de lesividade irá gerar o enriquecimento ilícito do Poder Público.
Neste sentido, devidamente instruído o feito, sobreveio sentença pela improcedência do pleito, concluindo aos seguintes termos:
A existência de lei autorizativa confere presunção de legalidade aos atos praticados pelo agente político, que somente poderá ser infirmada com a declaração de sua inconstitucionalidade. E, em qualquer caso, deve haver prova de que a conduta fundamentou-se em fim malicioso e violador do interesse público. No caso dos autos, as normas não foram declaradas inconstitucionais e não há prova de culpa ou dolo de natureza ímproba foi produzida.
Por essas razões de fato e de direito, não prosperam os pedidos feitos na presente ação civil pública, sendo que a improcedência da demanda é a medida que se impõe.
ISSO POSTO, julgo improcedentes os pedidos feitos pelo Ministério Público contra $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica].
Irresignado, o Ministério Público opôs recurso de apelação, o qual merece ser improvido, e mantida, em seu todo, a sentença de improcedência, nos termos que se passa a expor.
Dos Supostos Atos Ímprobos
Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrou nem a má fé, nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelos demandados.
Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial.
Afinal, é confortável colher documentos e depoimentos em sede de inquérito e, unicamente por inércia, lança-los ao Poder Judiciário.
Ao caso em tela, as contratações e exonerações relatadas na inicial enquadram-se perfeitamente no permissivo disposto no art. 73, inc. V, alíneas “a” e “d” da Lei 9.504/1997, visto que inúmeras das nomeações, exonerações ou mesmo remoções foram de cargos em comissão.
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
...
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
...
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;”
E nesse sentido, importa colacionar relevante decisão sobre o tema, o Des. Rel. Miguel Ângelo da Silva na Apelação Cível nº 70024425233/RS assevera:
“... não vislumbro ilegalidade na conduta imputada ao réu, tampouco visualizo qualquer ofensa aos princípios vetores da Administração Pública mencionados no “caput” do art. 11 da Lei 9429/92.
A prática política adotada pelo demandado escapa da tipificação desse dispositivo legal, não podendo ser enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa. Também não se enquadra em quaisquer das hipóteses elencadas nos diversos incisos do art. 11 da LIA.
O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração por parte do agente político, que possui total discricionariedade para provê-lo.
No provimento do cargo em comissão não há falar em impessoalidade ou em supremacia do interesse público...”
Nas demais contratações, a conduta dos Réus coaduna-se perfeitamente ao disposto no art. 73, alínea “d” da Lei Eleitoral, uma vez que foram realizadas a fim de dar continuidade a um serviço público essencial à coletividade, qual seja: a saúde pública.
Evidenciando a importância do tema, com relação à conduta emergencial para preservar um serviço essencial a população, colaciona-se o entendimento do Egrégio Tribunal Superior de Justiça sobre a atenção devida na aplicação do direito em face de interesse público e coletivo:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE CONSIGNA PAGAMENTO, PELO MUNICÍPIO, DA ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO PRÉDIO DA CATEDRAL MUNICIPAL E DA PRAÇA MUNICIPAL E ADJACÊNCIAS. ART. 11 DA LIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, DE ATUAÇÃO CONTRA NORMAS LEGAIS. CARACTERIZAÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO NA PRESERVAÇÃO DE MONUMENTO MUNICIPAL E FOMENTO DO TURISMO. NÃO ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONSIGNADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N.7/STJ.
1. Hipótese na qual se discute improbidade administrativa decorrente de pagamento da energia elétrica consumida pela Catedral de Maringá-PR conjuntamente com o consumido pela praça municipal respectiva.
2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.
3. O Tribunal de origem entendeu, contudo, que "dolo ou culpa não integram os elementos necessários para a prática de ato de improbidade", em contraste, porquanto, com o entendimento desta Corte.
4. Ainda, verifica-se que a conduta se pautou dentro de nítido interesse público, de proteger o monumento mais importante do município, tendo em vista que "é fato público e notório que a Catedral de Maringá é monumento turístico contado como cartão de visitas do município (...) atração turística internacional, pois em altura é o 10º monumento do mundo e o maior da América Latina".
5. Também, deve-se levar em conta o consignado pela instância ordinária, que apenas a edificação da igreja pertence à arquidiocese, e, doutra banda, "o restante, praça em si, fontes, gramado, área de lazer, escadarias, isso pertence ao Município de Maringá".
6. Destarte, conforme as premissas fáticas firmadas na instância ordinária, não se caracterizou o dolo de se conduzir deliberadamente contra as normas legais, pois, doutra banda, a conduta detinha nítido intuito de zelar pelo maior monumento da cidade, bem como fomentar o turismo.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 23/02/2012)
Note-se, outrossim, que, ainda que a conduta do administrador não fosse amparada pela legislação infraconstitucional, estaria legitimada pela auto aplicabilidade conferida pela Constituição Federal aos direitos fundamentais .
Isso porque, como é de amplo conhecimento, o dever de efetivar o direito fundamental à saúde independe de regulamentação infraconstitucional.
No caso dos autos, é evidente que a contratação se deu em caráter emergencial em razão da natureza essencial da SAÚDE PÚBLICA, não se mostrando razoável exigir que a administração pública deixasse a população carente deste serviço – em manifesta afronta aos deveres constitucionais do agente público – por conta de suposta irregularidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro , ao tratar de interesse público, dispõe o seguinte:
“as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem com fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais”.
Sobre o tema, Rodrigo Lopes Zilio, em sua obra Direito Eleitoral, assevera sobre as condições em que é admissível a contratação dentro do período vedado pela Lei Eleitoral:
“Cabível, também seja realizada, dentro do período proibido, a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (alínea d). A exceção exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: o serviço público deve ser caracterizado como essencial; a nomeação ou contratação deve ser necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de tal serviço; deve haver prévia e expressa autorização do executivo.”
Tal situação originou-se na obrigatoriedade de exoneração de inúmeros profissionais da saúde, por força do TAC firmado, bem como, a indisponibilidade de profissionais aptos a suprirem a demanda em vista os entraves burocráticos das novas contratações.
E mais: todo este cenário ocorreu enquanto não era concluído o concurso público que estava em andamento, conforme edital em anexo – publicado em $[geral_data_generica], com provas previstas para $[geral_data_generica].
Não estavam, assim, inertes, mas buscando uma solução emergencial enquanto não eram concluídas as contratações por concurso público, a quais somente vieram a ocorrer em $[geral_data_generica], pela gestão público que sucedeu ao Réu.
Ademais, insta relatar que a situação dos agentes comunitários de saúde sempre se deu de forma precária, somente vindo a ser regularizada com o advento da EC nº. 51/09.
Até então, as contratações via processo seletivo – como ocorreram ao Município de $[geral_informacao_generica] – eram tidas como lícitas, segundo orientações do próprio Ministério da Saúde e da 4ª Coordenadoria Regional de Saúde.
Tem-se, então, comprovado que os atos foram praticados dentro da mais estrita boa fé, em plena consonância com a necessidade do Município de manter o atendimento à população e atenção às normativas então vigentes.
Tanto é verdade que tais contratações foram feitas sob o inequívoco amparo da Lei Municipal nº. 5.119/2008, já acostada aos autos, conforme bem esclarecido pela então Procuradora Geral do Município Any Gundel Desconzi:
Juiz: Eu lhe pergunto assim, havia um termo de ajustamento do Ministério Público do Trabalho?
Testemunha: Sim.
Juiz: O que houve, a Senhora pode me esclarecer?
Testemunha: Sim. O Ministério Público do Trabalho e esse procedimento não foi só com o Município de Santa Maria e sim com todos os municípios da região, entendeu que a contratação de pessoas para atuarem em serviços públicos não poderia ser por (…) pessoa, no caso nós tínhamos na época, um contrato, um convênio com consórcio intermunicipal de saúde.
Juiz: Sim, era um consórcio, não eram servidores e nem eram contratados pelo Município?
Testemunha: Exatamente, eles eram, que agora a jurisprudência entende que é possível fazer essa contratação, mas na época havia …