Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_estado].
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move contra $[parte_reu_nome_completo], por sua advogada infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar
CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
interposto pela $[parte_reu_nome], requerendo sejam as contra razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO- $[processo_vara]ª REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura].
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_vara] REGIÃO.
RECORRENTE: $[parte_reu_nome_completo]
RECORRIDOS: $[parte_autor_nome_completo]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
O r. juízo “a quo”, sabiamente, ao julgar o pedido do recorrido de responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo assim fundamentou:
“Responsabilidade subsidiária - Em recente decisão, no julgamento do RE 760931, o STF firmou o entendimento de que a administração pública, em virtude da previsão contida no art. 71, § 1ª da Lei 8.666/1993, somente responderá pelos débitos trabalhistas de empresas terceirizadas se restar comprovada a sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Tal decisão embasa a tese de repercussão geral adotada pelo STF, nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nesse sentido, observo que o segundo reclamado não trouxe aos autos nenhum documento relativo à prestação de serviços, o que demonstra que a execução do contrato não foi devidamente fiscalizada, na forma regulamentada pela Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008 (alterada pela IN 03/2009), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), inclusive no que tange à documentação que deve ser exigida da empresa terceirizada em todas as fases do período contratual. A título de exemplo, podem ser citados os comprovantes de depósitos do fundo de garantia e recolhimento da contribuição previdenciária. Assim, evidenciada a culpa in vigilando, declaro o segundo demandado subsidiariamente responsável pelo pagamento das verbas deferidas nesta decisão, a teor do que determina a súmula 331, V do C. TST.”
Na fundamentação da r. sentença, o mm Juízo “a quo” observou que a recorrente não trouxe aos autos nenhum documento relativo à prestação de serviços, o que demonstra que a execução do contrato não foi devidamente fiscalizada.
Como ainda o pedido trata-se apenas de responsabilidade e não de vínculo de emprego direto com a administração pública, eis que esta se trata de tomadora, entretanto, em decorrência da prática do ato ilícito, como ainda por analogia a Súmula 331, IV, do TST, ressalvou que compete à Administração Pública a comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento das leis trabalhistas pelas empresas terceirizadas e no caso constata-se que tal obrigação não foi cumprida pela recorrente.
Neste mesmo diapasão, salienta-se o processo de licitação afasta tão somente a culpa “in eligendo”, mas não a culpa “in vigilando” e por esta razão o pedido de responsabilidade restou reconhecido perante as obrigações de natureza pecuniária.
DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Inicialmente, de antemão destaco que não se trata de caso de responsabilidade solidária da segunda reclamada, ora recorrente, vez que esta decorre da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso.
Ainda, entende a recorrente que, por ser parte da administração pública, não deve ser responsabilizado por dívidas trabalhistas, nos termos do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93.
Pois bem, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF ajuizada pelo Governo Federal, que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a tese da recorrente não pode prosperar.
Primeiro porque o fato de a reclamada não poder figurar como empregadora na relação de emprego por vedação constitucional expressa (artigo 37, incisos II e III, e § 2º) tampouco poder ser solidária no polo passivo da demanda, não impede que arque subsidiariamente com eventuais obrigações impostas ao devedor principal.
Não pode o Estado se valer das leis administrativas, ou afastá-las de si, de acordo com a sua conveniência, abraçando o direito do trabalho apenas quando lhe for mais interessante. Se os particulares devem saber escolher seus fornecedores (dever de diligência mínima), por óbvio que o Poder Público deve fazer o mesmo, e com zelo dobrado, por caber a ele gerir os interesses da coletividade. Neste sentido a Súmula do C. TST de nº 331, IV.
Ademais, o entendimento da Nobre Corte do STF, ao pronunciar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não inviabiliza a observância de outros preceitos constitucionais de igual relevância, devendo nossa Carta Maior ser entendida como um todo harmônico, preservando-se, acima de tudo, seus princípios fundamentais expressos no artigo 1º da CF/88.
Assim, pelo fato do administrador público não ter zelado por suas contratações, deve manter a administração pública no polo passivo da demanda, declarando sua responsabilidade subsidiária.
Incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, deve a recorrente responder subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente demanda.
Em princípio, tratando-se de Administração Pública, diversas são as normas que versam sobre a terceirização, evidenciando, assim, a sua legitimidade. Cita-se, por exemplo, o Decreto-lei n. 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Pública e a Reforma Administrativa.
Salienta-se que nestes dispositivos estão os fundamentos legais acerca da terceirização de tarefas dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, nas estatais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Se a Administração Pública pode terceirizar, também pode e deve ser responsabilizada por tal ato.
Observada a possibilidade de terceirização na Administração Pública, de se destacar que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, caput e parágrafo 1º, dispõe:
“Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Parágrafo 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Em decorrência do transcrito dispositivo legal, ainda hoje, discute-se quanto à responsabilidade do tomador público naquelas hipóteses de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por intermédio de licitação pública. Fala-se, aqui, da terceirização lícita. Veja-se:
Há a respeito, pelo menos, 3 (três) correntes doutrinárias. A primeira refuta a aplicação do texto legal outrora transcrito argumentando sua inconstitucionalidade em face do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988. A segunda entende que a Administração Pública, quando subcontrata mão-de-obra e quando o empregador (intermediador de mão-de-obra) não observa suas obrigações trabalhistas incide em culpa in eligendo e in contrahendo, aplicando-se o disposto nos artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil para se concluir pela sua responsabilidade subsidiária. Por fim, uma terceira corrente conclui que o artigo 37, parágrafo 6º, do Texto Constitucional, não conflita com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não devendo a Administração Pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do intermediador de mão-de-obra, fazendo referência ao fato de que regra especial revoga regra geral.
Salienta-se que o procedimento de licitação não pode e não deve eximir a Administração Pública de responsabilidade por eventual inadimplemento do intermediador de mão-de-obra na hipótese de terceirização, pois visa sobretudo dar efetividade aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Assim, de se refutar argumento doutrinário de que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, não podendo fazer parte as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Inclusive, a própria Lei n. 8.666/93 prevê a responsabilidade, neste caso solidária, quanto às contribuições previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2º).
Ainda, é importante ressaltar que apesar das exigências contidas na licitação, muitas empresas, para vencê-las, praticam o denominado “dumping social”, deixando de pagar direitos trabalhistas futuros para conseguir apresentar o menor valor. Acerca do referido “dumping social”, oportuno trazer à baila o Enunciado n. 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, “d”, e 832, parágrafo 1º, da CLT.”
O E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a respeito, já decidiu:
“Administração Pública. Responsabilidade Subsidiária. Lei 8.666/93. A responsabilização do Poder Público, como devedor subsidiário, não significa afastar a incidência do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Tal dispositivo apenas veda a transferência de encargos trabalhistas à administração pública quando inadimplente o devedor principal. A subsidiariedade não se confunde com a transferência da responsabilidade vedada pelo dispositivo legal em questão. O responsável pelo débito continua a ser a empresa prestadora de serviços; a administração pública é mera devedora subsidiária. Entendimento diverso retiraria o sentido do parágrafo 2º do mesmo art. 71, segundo o qual a administração pública responde solidariamente pelos créditos previdenciários. Ora, se responde por tais créditos, com mais razão responderá pelos trabalhistas, os quais, de natureza privilegiada, preferem àqueles.”
Após muitas divergências jurisprudenciais, o C. Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2000, modificou o teor da Súmula n. 331, concluindo, expressamente, que o ente público é o responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo intermediador de mão-de-obra. O item IV da referida Súmula estabelece: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21/6/1993).
De se destacar que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho aprovou-se o Enunciado n. 11 com o seguinte teor:
“TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do ente público.”
O E. Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16-9, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, julgou a mesma procedente, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto.
Após a referida decisão o C. Tribunal Superior do Trabalho proferiu decisão nos seguintes termos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331, IV, DO TST. RESERVA DE PLENÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FGTS. ALCANCE. Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos de cabimento do art. 896 da CLT. Ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do órgão público contratante dos serviços terceirizados, não há razão para afastar a responsabilidade do ente público tomador por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada. Subsistência, nesse caso, do entendimento da Súmula 331, IV, do TST, que se harmoniza com as regras jurídicas dos artigos 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93. Não se pode ter como superado, dessa forma, pela decisão proferida pelo Colendo STF no julgamento do ADC n. 16/DF, aquele verbete da jurisprudência uniforme do TST, já que no referido julgamento não se afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST-AIRR-2440.51.2001.5.01.0043, 7ª Turma, Relator Juiz Convocado Fláv…