EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PUBLICA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, cadastrada no Cadastro Nacional de Pessoal Jurídica – CNPJ sob o número $[parte_autor_cnpj], com endereço na rua $[parte_autor_endereco_completo], endereço eletrônico $[geral_informacao_generica], neste ato representada pela sua sócia $[parte_autor_representante_nome_completo], RG $[parte_autor_rg], CPF $[parte_autor_cpf], conforme contrato social, vem respeitosamente à presença de V.Exa., por seu advogado que esta certifica, para propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE LIMINAR
em face da $[parte_reu_razao_social], inscrita o CNJ sob o número $[parte_reu_cnpj], com sede na Av. $[parte_reu_endereco_completo], pelos fatos e motivos a seguir esculpidos;
1 – A REQUERENTE, é consumidora dos serviços de energia, fornecido pela empresa $[geral_informacao_generica], cadastrada no CNPJ sob o número $[geral_informacao_generica], com endereço na Dr. $[geral_informacao_generica], concessionária paulista para concessão de energia.
2 – Sobre a energia consumida, a REQUERENTE paga o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, na base de 25%, imposto este repassado para a Fazenda do Estado de São Paulo.
3 – Além do valor da Taxa de Energia – TE, a REQUERIDA acrescenta na base indevidamente o valor da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, gerando constante prejuízo para a REQUERENTE.
4 – Além do mais, a REQUERIDA acrescenta na base para fins de cálculo do ICMS, o próprio valor do ICMS, ou seja, cobra tributo sobre o próprio tributo.
5 – E por fim, para sacramentar, a Fazenda Estadual ainda acrescenta na base outros tributos, tais como como PIS/PASEP e COFINS, gerando mensalmente um débito indevido para a REQUERENTE acima dos R$ $[geral_informacao_generica], conforme planilha de cálculo juntada.
Do direito
1- O consumidor, sendo o contribuinte de fato, é parte legítima para demandar sobre ICMS em conta de energia, esse tem sido o entendimento da corte superior.
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 83673 SC 2011/0282957-6 (STJ)
Data de publicação: 20/08/2013
Ementa: TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CONTRIBUINTE DE FATO - LEGITIMIDADE. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987 /95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012. 2. Agravo regimental em ataque ao mérito de decisão proferida com base no art. 543-C do CPC não provido, com aplicação de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 36354 RJ 2011/0255960-7 (STJ)
Data de publicação: 29/05/2013
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - CONTRIBUINTE DE FATO - LEGITIMIDADE. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987 /95). No caso específico de fornecimento de serviços de energia elétrica, o consumidor, na qualidade de 'contribuinte de fato', é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre referidos serviços, em decorrência do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público (art. 7º , II da Lei n. 8.987 /95, art , 7º , II ) e da peculiar relação - Precedente desta Corte (REsp 1299303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).
2- Ao determinar uma indevida elevação na base de cálculo do tributo, com a inclusão do próprio tributo, a lei em questão, por via indireta, exacerbou estas alíquotas. As concessionárias, de modo geral, acrescem à tarifa de energia elétrica o percentual do ICMS, resultando cobrança em duplicidade do imposto estadual.
3 - Tendo em vista que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor, o montante do ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de acordo com critérios de política tarifária.
Este é o entendimento de Roque Carrazza, in ICMS, 4ª edição, Malheiros editores, 1998, p. 124:
"(...) Na verdade, tudo está em sabermos se é possível inserir, na base de cálculo do ICMS, a sua própria incidência, ensejando a cobrança de imposto sobre imposto.
Cremos que não, sob pena de não se respeitar a regra contida na parte final do §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (grifamos)
O §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu que a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica seria o preço praticado na operação final, implicitamente estatuiu que este teto não poderia ser superado através de artifícios, como o previsto no art. 33, da Lei paulistana 6.374/89:
"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
§9º. (...) as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação". (grifamos)
De acordo com o precitado §9º, do art. 34, do ADCT, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço então praticado na operação final, sendo claro que a desobediência ao disposto no artigo acima, provocando uma majoração indireta do tributo a pagar, burlando o §9º, do artigo 34, do ADCT.
4- Adicionalmente, para a formação da base de cálculo para ICMS, além de não incluir o próprio ICMS, obviamente, não se deve incluir também tarifas estranhas ao produto efetivamente entregue, tais como TUSD, PIS/PASEP e COFINS. A mercadoria em circulação é a energia, portanto, sobre essa deve incidir o ICMS de forma direta, energia vezes o percentual do ICMS(25%).
STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 466526 GO (STF)
Data de publicação: 03/10/2012
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63 /1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
TJ-DF - Apelação Cí¬vel APL 69042320078070001 DF 0006904-23.2007.807.0001 (TJ-DF)
Data de publicação: 22/06/2009
Ementa: TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - PARA INCIDÊNCIA DO ICMS, A ENERGIA ELÉTRICA NÃO É CONSIDERADA UM SERVIÇO; E SIM UM PRODUTO, UMA MERCADORIA. LOGO, O FATO GERADOR DO TRIBUTO É, SEM DÚVIDA, A EFETIVA ENTREGA DA "MERCADORIA" AO CONSUMIDOR E ISSO SOMENTE SE DÁ MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NESSA LINHAS DE IDEIAS, CONSIDERANDO O FATO GERADOR O EFETIVO CONSUMO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A POTÊNCIA DEIXADA À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR PARA O MOMENTO EM QUE DELA NECESSITAR. II - A MERA CONTRATAÇÃO DE UMA RESERVA DE POTÊNCIA PARA GARANTIR O FUNCIONAMENTO DE TODO O MAQUINÁRIO DA EMPRESA CONSUMIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CARACTERIZA QUALQUER CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INCIDÊNCIA DE ICMS: PRECEDENTES NO COL. STJ.
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1359399 MG 2012/0269472-0 (STJ)
Data de publicação: 19/06/2013
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA …
