EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DAS FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_qualificacao_completa], por sua advogada infra-assinada, conforme procuração inclusa, com escritório à $[advogado_endereco], onde receberá as intimações, vem perante Vossa Excelência seguintes do Código de Ritos Civil, artigos 186 e 927 do Código Civil e demais cânones aplicáveis à espécie, intentar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO ALTERNATIVO DE DECLARAÇÃO DE DESFAZIMENTO DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADO COM REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E PEDIDO DE LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face da $[parte_reu_qualificacao_completa]1pelas razões fáticas e adiante expostas.
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da justiça gratuita, em razão de estar sendo assistido(a) pela Defensoria Pública, por ser pobre na forma da lei, conforme dispositivos insertos na Lei Federal 1.060/50, acrescida das alterações estabelecidas na Lei Federal 7.115/83, bem como em atendimento ao preceito constitucional, na esfera federal, da Lei Complementar Federal nº 80/94, reformada pela Lei Complementar Federal nº 132/2009 e, estadual, por meio da Lei Complementar Estadual nº. 06/97, tudo por apego á égide semântica prevista no artigo 5°, LXXIV da Carta da República de 1988.
I. PREÂMBULO
Em apertada síntese, a pretensão aqui deduzida objetiva o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação do Requerente no cargo de GUARDA (CATEGORIA MASCULINO) CIVIL DO MUNICIPIO $[geral_informacao_generica], para o qual foi aprovada na 1ª posição.
Isso porque, para o cargo de GUARDA CIVIL DO MUNICIPIO, foram previstos 2 (duas) vagas, contudo, dentro do prazo de validade do concurso, sequer os candidatos aprovados dentro das vagas, como é o caso da Requerente, foram nomeados até o presente momento.
Com relação a este ponto, ressalta-se que o prazo de validade do certame irá expirar 24 de fevereiro de 2023 e a Administração informou que não irá nomear, ofendendo assim o disposto no $[geral_informacao_generica].
Nesses termos, requer o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação do Requerente com a consequente determinação de sua nomeação e posse, uma vez que, resta demonstrada completa arbitrariedade por parte do Requerido, ao deixar de nomear o candidato aprovado dentro das vagas.
SINOPSE FÁTICA
A) DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
1) A parte Autora, prestou concurso a fim de que fosse nomeado a GUARDA CIVIL, seguindo os requisitos: EDITAL CONCURSO PÚBLICO CPPMEF 001/2020:
2) Na data do dia 20 de abril de 2022 a parte recebeu o e-mail abaixo, solicitando seu comparecimento na data do dia 25 de abril de 2022 conforme print abaixo, no entanto, a parte Autora, tão somente, foi abrir sua caixa de e-mail (endereço eletrônico) no dia 26 de abril de 2022, no entanto; o candidato com classificação posterior ao da parte Autor foi convocado, considerando a parte Autora como DESISTENTE em relação a sua vaga.
3) É certo que a divulgação no diário oficial foi feita no dia 20 de abril de 2022, conforme cópia extraída abaixo:
4) Não é razoável a comunicação de candidatos apenas via Diário Oficial, uma vez que é permitido ao órgão público responsável pelo concurso fazer a convocação pessoal dos aprovados por meio de carta com aviso de recebimento ou por telegrama.
5) É desumano e desproporcional exigir do candidato a leitura sistemática do Diário Oficial, ainda mais durante anos.
6) Mesmo que inexista previsão editalícia acerca da notificação ou intimação pessoal do candidato, é dever da Administração Pública utilizar de todos os meios para a ampla divulgação de todos os atos relativos ao certame, pois, além do interesse individual do candidato aprovado, há interesse público em prover as vagas oferecidas no concurso, para que o governo possa prestar os serviços à coletividade com maior eficiência.
7) O Superior Tribunal de Justiça, sobre o assunto em questão, firmou o seguinte entendimento:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido que há violação ao princípio da razoabilidade a convocação para determinada fase de concurso público apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais”, relata o Ministro Mauro Campbell Marques da Segunda Turma do STJ.
8) Logo, o candidato que perdeu o prazo por não ter tido ciência de sua convocação, tem direito de requerer novamente sua convocação, nomeação e posse para o cargo público utilizando as vias judiciais, pois a exigência de um acompanhamento contínuo por vários anos do Diário Oficial fere, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana.
9) A apresentação de motivos a posteriori, como está a pretender o apelante, não torna a transferência válida, sendo necessário que a motivação nasça com o ato, justificando a sua prática pelo agente e permitindo que o interessado conheça as razões que lhe servem de fundamento.
Publicidade como exigência republicana e como dimensão da cidadania: transparência, controle e accountability
10) O alcance do princípio da publicidade no sistema constitucional brasileiro perpassa a compreensão das decisões políticas fundamentais tomadas no processo constituinte e sua concretização. Assim, uma adequada apreensão dos mandamentos nucleares do Direito Público passa, também, por sua interpretação a partir do Estado de Direito, do Estado Democrático, do Estado Social, do pluralismo, do regime republicano e de uma forte noção de cidadania. Esses dois últimos elementos revestem-se de importância precípua para a interpretação do princípio da publicidade.
11) A adoção da forma republicana de governo significa mais do que uma alternativa à monarquia. O ideal republicano representa uma promessa de liberdade e igualdade e de um conjunto de direitos e deveres de cidadania e, de maneira bastante acentuada, a assunção de princípios públicos como critério de legitimidade da ação política. O governo, sob o princípio republicano, deve promover a liberdade dos cidadãos, e se mantém pela confiança, sustentada por uma disposição cooperativa de um cidadão virtuoso e eternamente vigilante.10 A República se caracteriza menos por determinar quem deve governar e mais pelo conteúdo da ação política, vinculado ao bem comum.
12) Outro importante componente do ideal republicano é uma noção particular de liberdade, que não se confunde com a liberdade como não-interferência típica de um pensamento fortemente liberal. A liberdade, segundo a concepção republicana, é vista como não-dominação, a qual não se coaduna com a interferência arbitrária.11 No republicanismo contemporâneo, a ênfase está na defesa dos valores cívicos combinada com a existência de condições (políticas e econômicas) para o exercício da liberdade.12 Assim se configura a Constituição de 1988, que garante a liberdade com a estipulação de deveres para o Estado e com a imposição normativa de solidariedade.
13) A cidadania também goza de um tratamento cuidadoso no texto constitucional. Aquém, há que se ressaltar, das propostas apresentadas durante o processo constituinte: o anteprojeto da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais trazia uma série de dispositivos sobre a cidadania, a partir da realização de audiências públicas e de 1121 sugestões de cidadãos enviadas aos constituintes. A cidadania aparecia como direito individual e se afirmava que todos tinham o direito de “contribuir para o contínuo aperfeiçoamento das instituições e do regime democrático”.13 No primeiro anteprojeto de Constituição, apresentado pelo relator da Comissão de Sistematização, a cidadania “é a expressão individual da soberania do povo” e a soberania popular contava com um capítulo próprio no Título I.14 Ainda que a intervenção do denominado Centro Democrático (o “Centrão”) tenha afastado esse ambicioso tratamento constitucional à cidadania, o texto aprovado contém subsídios suficientes para a configuração da cidadania como elemento central do Estado brasileiro.
14) Para que o ideal republicano e a cidadania se concretizem no sistema político-jurídico, é imprescindível que o Poder Público atue de maneira transparente, pública. Apenas com a visibilidade do agir estatal é possível haver controle sobre o exercício do poder, com vigilância e participação. A transparência “é a qualificação da participação cidadã e da concepção emancipada do destinatário das promessas constitucionais (agora sujeito) que permite traçar as bases do projeto republicano, democrático e igualitário”.15 Aliada à transparência e ao controle, a accountability – compreendida como o “conjunto de processos, procedimentos e valores atrelado a um ideal de responsabilização e de controle dos governos, que se realiza nas condições de regimes políticos democráticos”16 – é viabilizada pela concretização do princípio da publicidade.
15) A mobilização da cidadania para o controle cotidiano do exercício do poder por meio da accountability vertical é o grande desafio. Para além disso, a publicidade também permite a realização adequada da accountability horizontal, praticada pelos órgãos públicos e instituições.
16) Embora tudo isso possa parecer óbvio a partir da compreensão dos institutos de Direito Público e de uma leitura singela do texto constitucional, a exigência de publicidade na atuação dos agentes públicos sempre encontrou resistência na prática administrativa brasileira. O patrimonialismo, o personalismo, os hiatos autoritários, a baixa densidade da cidadania, a falta de motivação dos atos são obstáculos que ainda se impõem à efetivação do comando constitucional. É preciso, no entanto, compreender a publicidade como o fez o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar em Mandado de Segurança 24.725:
“Ao dessacralizar o segredo, a nova Constituição do Brasil restaurou o velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, cuja incidência – sobre repudiar qualquer compromisso com o mistério – atua como fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais. O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais”.17
17) Considerado com essa extensão, o princípio da publicidade é um dos pilares do Direito Público brasileiro, essencial para o controle dos poderes públicos, para o exercício da cidadania e para uma gestão republicana. Só com a plena concretização do princípio é possível verificar a existência de uma finalidade pública na ação estatal.
18) Vale aqui não apenas abordar a natureza do princípio da publicidade, como também duas de suas derivações: o direito de acesso à informação e a publicidade institucional.
19) Dos termos da referida portaria não é possível entrever os motivos da administração ao remover a AUTORA, ou seja, a situação fática e jurídica em que se baseou a fim de obstar o ingresso da parte AUTORA, tendo em vista que NÃO TRANSCORREU AO MENOS 30 DIAS da data da publicação no diário oficial, e o mesmo se encontra com as todas as certidões negativas e inclusive antecedentes criminais em ordem conforme solicitado no r. edital.
20) E, estando afeto à legalidade do ato administrativo a observância de seus requisitos, a falta ou insuficiência de qualquer deles acarreta a sua invalidação, justificando tranquilamente a incursão do poder judicial na seara da administração para corrigir a ilegalidade decorrente.
EDITAL DO CONCURSO
21) Em 30 de março de 2020, o Prefeito Municipal de $[geral_informacao_generica], nos usos de suas atribuições, autorizou a abertura de concurso público para provimento de cargos de Assistente Social Judiciário, que ficou sob a responsabilidade da Fundação para SHIDIAS- www.shiadias.com.br.
22) O certame foi apenas para região de $[geral_informacao_generica], para as quais foram ofertadas 100 (cem) vagas, sendo duas para provimento imediato.
DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA
23) É interessante registrar também que não se sustenta qualquer possível alegação de falta de dotação orçamentária que impeça o Requerido de nomear a Requerente, pois se foi aprovada a realização de concurso público para provimento de 2 (duas) vagas cargo de Assistente Social Judiciário, para a 35ª C.J, integrante da 2ª Região Administrativa, consequentemente, se aprovou a respectiva dotação orçamentária para provê- las.
24) Por outro lado, não é objetivo da presente demanda o preenchimento de vagas novas, mas sim vagas já existentes no órgão, ou seja, que já estavam dentro do seu controle orçamentário.25) Sendo assim, já se afasta qualquer possível alegação de ausência de orçamento para que se proceda à nomeação dos aprovados.
26) Diante do exposto, não resta outra saída a este nobre juízo, senão, reconhecer o direto subjetivo à nomeação da Requerente, determinando liminarmente a sua nomeação, vez que foi aprovada dentro das vagas disponibilizadas no edital.
I. DO DIREITO
DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DA REQUERENTE POR TER SIDO APROVADA EM 1ª LUGAR NO CERTAME
Conforme consta do resultado final do concurso, a Requerente foi aprovada na 1ª colocação para o cargo de Assistente Social Judiciário, da 35ª C.J, contudo, não foi nomeada, mesmo estando o prazo de validade prestes a escoar, em razão de arbitrariedade do Requerido.
Ocorre que, a realização de concurso público visa concretizar diversos princípios consagrados na Constituição, dentre eles o da impessoalidade, isonomia, eficiência e moralidade, dispostos no artigo 37 da CF, bem como, o da segurança jurídica e o da boa-fé, pois cria no candidato que se inscreve e se prepara por anos, uma esperança de que existe uma necessidade de reposição do quadro de pessoal e que será nomeado.
Quanto a isso, é curial salientar os apontamentos do
i. Ministro i. Min. Gilmar Mendes na relatoria do RE 598.099/MS, a respeito dos princípios aplicáveis ao concurso público, verbis:
ii. “(...) O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.
iii. Assim, a Administração ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, bem como envolve numeroso dispêndio de recursos financeiros, não sendo aceitável, tampouco razoável que a Administração publique a abertura de um certame sem a necessidade e a pretensão de nomeação de nenhum dos candidatos aprovados na seleção para a localidade na qual foi aprovado, como ocorre com a Requerente.
iv. Ademais, a participação dos candidatos no concurso público envolve inúmeros interesses amparados na boa-fé, sobretudo o interesse da nomeação para aqueles que após grande investimento financeiro e dedicação pessoal são classificados no certame.
v. Sobre isso, discorre o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 598.099. Senão vejamos:
vi. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
vii. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
viii. prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
ix. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
xi. comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
xii. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE
598099/MS, Min. Relator Gilmar Mendes, DJ nº 189, 03/10/2011). – Grifo nosso.
Segundo o relator do supracitado julgado, Ministro Gilmar Mendes, o direito à nomeação representa uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
Por isso, foi fixada a tese de que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo pretendido, haja vista que é um contrassenso imaginar-se um certame concluído sem que os aprovados dentro do número de vagas sejam, ao final, nomeados.
Dessa maneira, estando a Requerente aprovada em 1º lugar, ou seja, dentro das vagas dispostas no edital, esta possui direito subjetivo à nomeação e, em virtude da vinculação aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Administração não teria discricionariedade de nomear os candidatos aprovados em edital de concurso que contenha previsão específica de vagas.
Nesse sentido, é o entendimento exposto no RE
837.311 do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. …
