Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo],por seus advogados in fine subscritos – procuração anexa, vêm, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro dos artigos 319 et seq, todos do Código de Processo Civil, combinados com o art. 6°, incisos VII e VIII, do Código de Defesa do Consumidor propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXEGIBILIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de $[parte_reu_razao_social], $[parte_reu_cnpj], pessoa jurídica de direito privado, com sede $[parte_reu_endereco_completo] pelas razões de fato e de direito doravante aduzidas:
I. DOS FATOS
Em outubro de 2018, o requerente deparou-se com movimentações suspeitas em sua conta e se dirigiu à sua agência, a fim de obter um esclarecimento sobre os fatos.
No local, foi informado pelo gerente da agência que havia sofrido uma clonagem de cartão de crédito. O gerente afirmou que a fraude havia sido identificada por meio de investigações internas, que apuraram haver uma dupla autenticidade no uso do cartão, que se dava, simultaneamente, no Rio de Janeiro (pelo golpista) e em Mogi das Cruzes (pelo autor), conforme boletim de ocorrência anexo.
Conforme verificado, o golpista, além de se apoderar do saldo da conta do $[geral_informacao_generica] e do vínculo de conta mantida junto ao Banco $[geral_informacao_generica], que totalizava pouco mais de R$ 7.500,00, contraiu empréstimos e outros serviços de crédito. Os contratos são os seguintes:
Número do contrato Nome do contrato Credor
$[geral_informacao_generica]
De acordo com a última carta de cobrança recebida pelo requerente, postada em fevereiro de 2021 (cartas anexas), o débito totaliza mais de R$ 167 mil:
Sucede que, apesar dos apelos do requerente, e da cristalina nulidade dos contratos, apurada pelos próprios réus, e do fato de terem espontaneamente bloqueado o cartão espúrio, os bancos seguiram cobrando as dívidas com ele contraídas, vindo, inclusive, a negativar o requerente no Serasa:
Não bastasse, a situação acarretou graves prejuízos ao requerente, que é caminhoneiro, e, como se sabe, se encontra privado de fazer fretes longos (e mais rentáveis), por conta da pendência da dívida e do risco, dela decorrente, de penhora da carga.
Por essa razão, ao longo dos últimos meses, travou verdadeira via crucis no intento de anular as dívidas e resolver amigavelmente a controvérsia, contudo, o banco recusa-se a reconhecer a inexigibilidade do débito.
Não lobrigando solução diversa, vem o autor, perante este D. Juízo, reclamar o que de direito.
DO DIREITO
II. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Dispõem os artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor que é consumidor a pessoa física que utilize produto ou serviço como destinatário final, e fornecedor, pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, que desenvolva, entre outras, atividade de comercialização de produtos e prestação de serviços.
E, de fato, in casu, dúvida não há de que devidamente caracterizados o consumidor e o fornecedor, bem como a relação consumerista, fundada na vulnerabilidade, que atrai o microssistema protetivo.
Primeiro, porque o requerente, na condição de pessoa física e de consumidor final, contratou, no âmago de uma relação consumerista, o serviço bancário comercializado, de forma profissional e organizada, pelos réus.
Segundo, porque, a teor do art. 4°, I, do CDC, a vulnerabilidade é evidente.
Com efeito, a vulnerabilidade é conceito que, a um só tempo, caracteriza e justifica a relação de consumo, legitimando a aplicação do CDC.
No caso em apreço, nítido é que a relação mantida entre o autor, pessoa física, e a ré não é paritária.
Isso porque é o requerente técnica, econômica e juridicamente vulnerável, e disso faz prova os contratos de adesão a que está sujeito, sua reduzida autonomia de vontade na consolidação dos termos contratuais e sua sujeição econômica à ré, que dispõem de poderio econômico para impor à relação os termos que lhe convêm, em detrimento do consumidor.
Assim, de rigor o reconhecimento da relação de consumo.
Além disso, em atenção à regra do art. 6°, VIII, do CDC, forçoso o reconhecimento da hipossuficiência do requerente e da verossimilhança de suas alegações para efeito de inversão do ônus da prova.
Afinal, não bastasse a vulnerabilidade que caracteriza a própria relação, certo é que a distribuição estática do ônus da prova acarretaria grave prejuízo à defesa dos direitos do requerente.
Isso porque a ré mantém registros de seus serviços e atividades, inclusive os relativos ao requerente, de sorte que lhe é muito mais fácil, justamente com uso desses dados, fazer provas contra o requerente, do que este provar os fatos constitutivos de sua pretensão.
E, como cediço, não é outra a mens legis do art. 6, VIII, do CDC: garantir a defesa dos direitos do consumidor, reequilibrando a relação processual por meio da inversão do ônus da prova, se, no caso concreto, não tem condições de produzir as provas deles constitutivas.
Deste modo, requer-se o reconhecimento da relação de consumo e a aplicação da regra da inversão do ônus da prova, forte no art. 6°, VIII, do CDC.
III. DA TUTELA DE URGENCIA PARA IMEDIATA RETIRADA DA NEGATIVAÇÃO E AINDA OBSTAR NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTO R JUNTO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÂO AO CRÉDITO
O requerente se utiliza de seus cartões e nome para toda manutenção diária, desde aplicativos para mobilidade urbana até aplicativos para alimentação, todos cadastrados em seus cartões e credito.
O perigo de dando irreparável está presente neste episódio, adquirindo status de notoriedade pelo fato de que se o autor continuar submetido às práticas abusivas da requerida, e ainda, se seu nome continue negativado juto aos órgãos de proteção ao crédito, pode vir a sofrer obstáculos constrangedores no consumo de bens e serviços cotidianos.
Mais do que isso, sobretudo, há que se considerar o impacto da cobrança sobre o exercício da sua profissão, de onde extrai o seu sustento e do de sua família, e do qual está sujeito a ser potencialmente privado ou prejudicado, uma vez que a existência do débito influi diretamente nos fretes que realiza profissionalmente.
No que se refere aos requisitos da antecipação de tutela, a verossimilhança do direito exsurge dos elementos colacionados neste petitório, sobretudo do Boletim de Ocorrência e dos comprovantes de cobrança.
O perigo na demora, por sua vez, decorre do que acima se discorreu e também presumidamente da natureza do dano, afinal, enquanto permanecer a negativação, permanecerá a lesão a direitos da personalidade, aprofundando os danos da conduta.
Com efeito, os danos potencialmente impingíveis ao requerente são colossais (sobretudo à vista da dimensão do débito) e irreversíveis, podendo aprofundar sobremaneira a violação de direitos da personalidade, mas também o patrimônio e, sobretudo, sua fonte imediata de sustento, que é elementar à própria dignidades da pessoa humana, transcendendo a questão contratual que é objeto da lide.
Ademais, tratando-se de fraude interna, cujo risco corre à conta do Banco prestador do serviço, não é justo que seja imputado ao requerente o ônus da demora na conclusão do processo, já que somente se socorre do Judiciário em razão das falhas de segurança e omissão dos réus.
Nada obstante, não há qualquer risco de irreversibilidade na concessão da medida, uma vez que, acaso ao final revertida a tutela, bastará aos réus recalcular os encargos incidentes no período e tornar a cobra-las, sem qualquer prejuízo de seu direito.
Deste modo, de rigor a concessão de tutela provisória, determinando-se aos réus providenciem a imediata retirada do cadastro do débito nos órgãos de proteção de crédito, abstendo-se, ainda, de proceder a novas cobranças, enquanto perdurar a ação judicial.
IV. DA INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO E NULIDADE CONTRATUAL
Quanto ao débito que justificou a negativação, é fato incontroverso que se trata de dívida inimputável ao autor e, portanto, inexigível.
Nada obstante, imperioso, de plano, elucidar a (não) caracterização do negócio jurídico firmado entre as partes.
Negócio jurídico, de acordo com Tartuce (2013, p. 324) , é “toda ação humana ,de autonomia privada, com a qual os particulares regulam por si os próprio interesses, havendo uma composição de vontades, cujo conteúdo deve ser l´cito. Constitui um ato destinado à produção de efeitos jurídicos desejados pelos envolvidos e tutelados pela norma jurídica”.
O negócio jurídico, por excelência, é o contrato.
À luz da escada ponteana, para ser existente, o negócio precisa estar dotado de partes, vontade, objeto e forma; para ser válido, necessário é que, na forma do art. 104 do Código Civil, sejam as partes capazes; a vontade livre; o objeto lícito, possível e determinado; e a forma, prescrita ou não defesa em lei.
No caso, porém, é induvidoso que os contratos cobrados autor SEQUER EXISTEM, porquanto desprovidos de vontade. Com efeito, o autor é parte de um contrato, contudo, nunca exprimiu qualquer vontade de celebra-lo. O elemento volitivo foi um engodo praticado por terceiro, que levou êxito na empreitada fraudulenta graças à falha de segurança dos réus.
Relegadas as discussões acerca da responsabilidade do banco pelas fraudes dessa natureza para o tópico próprio (infra), é forçoso convir que o contrato carece da vontade da parte a que atribuído.
Ainda que se entenda haver, no caso, os elementos de existência dos contratos, não há como reputa-los válidos, já que carente de vontade lídima e livre, bem como de parte capaz de se autodeterminar (já que era outro quem, de forma escusa, agia em seu nome).
Também não se pode olvidar a caracterização dos vícios de erro e dolo, que inquinam as avenças e exoneram de suas obrigações o autor, que com elas jamais assentiu.
Qualquer que seja a conclusão, porém, é certo, os contratos são nulos e não vinculam as partes, o que resulta ipso facto na inexigibilidade do débito.
V. DA RESPONSABILIDADE DO BANCO PELA SEGURANÇA DO SERVIÇO
Dispõe o art. 6°, I, do Código de Defesa do Consumidor o seguinte:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
Como se vê, a segurança é elemento basilar na estrutura do mercado de consumo e, historicamente, motivou a construção epistêmica do direito consumerista.
Tanto o é que a ideia de segurança também elemento do direito à informação (art. 6°, III, CDC), preceito pelo qual se assegura ao consumidor a prestação de informação adequada e clara sobre o serviço, sobretudo sobre os riscos que apresentem.
A proteção do patrimônio do consumidor, por outro lado, é objeto do art. 6°, VI, do CDC, que assegura a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais.
Muito embora seja de praxe associar tal dispositivo com a própria atividade jurisdicional, certo é que o grau de abstração do preceito permite estendê-lo aos fornecedores, a quem compete prevenir danos de tais naturezas.
E os serviços prestados pelos réus estão indissociavelmente atrelados a riscos de fraude, em cuja consecução recorrentemente é defraudada ou usurpada a identidade do consumidor, no intuito de prejudica-lo ou enriquecer ilicitamente.
Daí porque, se se dedicam a prestar os serviços, exigível lhes é que zelem pela segurança de suas plataformas e, quando possível e necessário, atuem para coibir as fraudes.
E se assim o é, a omissão é violadora de direitos básicos do consumidor, assegurados no art. 6° do CDC, gerando responsabilidade civil.
VI. DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO
De outra ponta, prescreve o art. 14, caput, do CDC que
“o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre suas fruição e riscos.”
Ainda, de acordo com o § 1° do mesmo artigo, “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”, considerando o modo de seu fornecimento (inciso I), resultado e riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II), e época em que foi fornecido (inciso III).
In casu, de início, à vista da oferta procedida pelos bancos-réus, é razoável assentar que o consumidor pode esperar do serviço, no mínimo, que seja seguro. Do contrário, mais lógico é que guardasse suas economias sob o leito ou contraísse crédito com agiotas (que exigem juros quiçá mais módicos).
A bem se pensar a questão, lógico é que tenha o autor contratado a abertura de conta e solicitado o cartão, mais crente na segurança do serviço, do que propriamente nas suas condições ou rentabilidade.
O cotejo dos incisos do § 1° do art. 14 do CDC, outrossim, corrobora essa conclusão.
Afinal, o modo de …