Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO ALTERNATIVO DE DECLARAÇÃO DE DESFAZIMENTO DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADO COM REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E PEDIDO DE LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE $[parte_reu_nome_completo], pessoa jurídica de direito público, com endereço á $[parte_reu_endereco_completo] pelas razões fáticas e adiante expostas.
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da justiça gratuita, em razão de estar sendo assistido(a) pela Defensoria Pública, por ser pobre na forma da lei, conforme dispositivos insertos na Lei Federal 1.060/50, acrescida das alterações estabelecidas na Lei Federal 7.115/83, bem como em atendimento ao preceito constitucional, na esfera federal, da Lei Complementar Federal nº 80/94, reformada pela Lei Complementar Federal nº 132/2009 e, estadual, por meio da Lei Complementar Estadual nº. 06/97, tudo por apego á égide semântica prevista no artigo 5°, LXXIV da Carta da República de 1988.
SINOPSE FÁTICA
A) DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
1) A parte Autora, é servidora concursada estável de autarquia requerida desde $[geral_informacao_generica] conforme faz prova os anexos documentos, não sofreu Processo Administrativo Disciplinar irregular para apurar conduta funcional e sequer sofreu nenhum processo administrativo. É certo que suas atividades foram sempre exercidas no UPA – UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO- DE INDAIATUBA-SP, fazendo o horário das 18:00 a 06:00 manhã, isto desde de sua admissão. É certo que, a impetrante foi removida, sem justificativa para a UNIDADE UBS, conforme comprova o HOLERITE DO MÊS DE FEVEREIRO DE 2021.
2) No entanto, a autora servidora, não foi NOTIFICADA, a respeito da remoção e sequer teve oportunidade de apresentar sua defesa referente ao ato ex- officio promovido pela Administração Pública Municipal de $[geral_informacao_generica].
3) O ato administrativo que transfere servidor público do local onde exerce habitualmente as suas atividades para localidade diversa da qual tomou posse, no momento, da sua INVESTIDURA ao CARGO PÚBLICO DE ENFERMEIRA DO SETOR PUBLICO, conquanto discricionário, deve ser necessariamente motivado, sob pena de nulidade e de violação a direito líquido e certo.
4) É inquestionável que o ato de remover o servidor de um local para outro se insere no campo de discricionariedade da Administração.
5) Contudo, para que tenha valor jurídico, é necessário que tal ato esteja devidamente motivado e, mais do que isso, que os motivos declinados pela Administração encontrem efetiva correspondência com a realidade fática, de modo a evidenciar a presença do interesse público na transferência.
6) No caso concreto, como deixou consignado o digno a quo, INEXISTE QUALQUER portaria de transferência questionada por conduto do writ de origem não apresenta nenhuma motivação, INCLUSIVE os DOCUMENTOS JUNTADOS SEQUER DEMONSTRAM a EXISTENCIA de processo administrativo.
7) A ausência de motivação, que, na hipótese concreta, resta patente, compromete a validade do ato, como, aliás, já decidiu este Tribunal, em precedente análogo envolvendo o mesmo Município:
“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL Nº 005/2008. REMOÇÃO DOS SERVIDORES. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO AO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA. VIOLAÇÃO. MOTIVAÇÃO DO ATO. REQUISITO OBRIGATÓRIO. NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO.
8) O ato administrativo, necessariamente, haverá de estar motivado além de obedecer aos princípios da legalidade e da impessoalidade.
8) Quando a lei impõe limites aos atos administrativos, não há falar em discricionariedade”. (TJBA, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0000199-13.2009.8.05.0198, Relator Desembargador Augusto de Lima Bispo, julgado em 17.09.2012)
9) A ausência de motivação, que, na hipótese concreta, esta patente, compromete a validade do ato, como, aliás, já decidiu este Tribunal, em precedente análogo envolvendo o mesmo Município:
“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL Nº 005/2008. REMOÇÃO DOS SERVIDORES. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO AO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA. VIOLAÇÃO. MOTIVAÇÃO DO ATO. REQUISITO OBRIGATÓRIO. NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO.
9) O ato administrativo, necessariamente, haverá de estar motivado além de obedecer aos princípios da legalidade e da impessoalidade.
10) Quando a lei impõe limites aos atos administrativos, não há falar em discricionariedade”. (TJBA, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0000199-13.2009.8.05.0198, Relator Desembargador Augusto de Lima Bispo, julgado em 17.09.2012)
11) A toda evidência, os motivos tardiamente apresentados pela REQUERIDA nas informações prestadas em primeiro grau e nas razões do presente recurso não convalidam o ato, que, desde o seu nascedouro, deveria ter explicitado os pressupostos de fato e de direito que fundamentaram a sua prática.
12) Ora, é direito constitucional do administrado conhecer os motivos que levaram o administrador a adotar determinada conduta e, por outro lado, um dever deste fundamentar as suas ações, no momento em que as pratica, sob pena de nulidade.
13) A apresentação de motivos a posteriori, como está a pretender o apelante, não torna a transferência válida, sendo necessário que a motivação nasça com o ato, justificando a sua prática pelo agente e permitindo que o interessado conheça as razões que lhe servem de fundamento.
14) Assim, não merece reproche contestação, que, querendo convencer a respeito da validade de uma remoção com ausência de motivação. Portanto, a liminar deve se tornar efetiva e conceder a segurança definitiva em perfeita sintonia com os princípios que regem a Administração Pública.
15) Nesse sentido são os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 17ª edição, pp. 102/103, in verbis: “Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada”.
15) E prossegue o doutrinador: “A exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela há se ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses”. (sem grifos, no original)
16) Por derradeiro, não apresenta nenhuma relevância a informação trazida aos autos pelos requeridos. Inexistiu qualquer formalidade legal no ato expedido pela Municipalidade, no entanto, QUALQUER ALEGAÇÃO DAS MATÉRIAS CONTIDAS NA INFORMAÇÕES PRESTADA NOS AUTOS está sem provas que demonstre a legalidade do ato. Procuradoria de Justiça, em seu bem lançado parecer: “Considerando-se a definição e natureza do ato de remoção, bem como os requisitos para a sua ocorrência, e o interesse coletivo que determina o seu ingresso no serviço público, é certo que a servidora, em tese, não ostenta direito adquirido de permanecer lotada em determinada: UNIDADE HOSPITALAR ou DE SAÚDE. Nada obstante, ainda que seja ato que se encontre dentro do mérito administrativo e, portanto, concernente à atuação discricionária da administração, submete-se ao controle de sua lisura e legalidade, porque a lei de qualquer forma cinge a prática do ato administrativo, e, na medida em que haja distanciamento entre uma e outro, passa-se da discricionariedade para a arbitrariedade. Portanto, a remoção não pode prescindir dos requisitos inerentes aos atos administrativos em geral, quais sejam: o agente competente, objeto, forma, motivo e finalidade. No presente caso, salta aos olhos a ausência resoluta da necessária motivação, conforme se vislumbra da Portaria nº 155/2013 (doc. fl. 16). Foi nesse aspecto, que acertadamente se repousou a decisão vergastada, considerando-se que a ausência de motivação, impossibilita a aferição da finalidade do ato administrativo - que deve dizer respeito sempre a um interesse público específico -além de prejudicar a realização de garantias constitucionais como o devido processo legal, contraditório e ampla defesa e o acesso a informação, implicando, este vício, em nulidade.
17) Dos termos da referida portaria não é possível entrever os motivos da administração ao remover a AUTORA, ou seja, a situação fática e jurídica em que se baseou o impetrado, do referido ato consta mera referência a determinado dispositivo legal, sem indicar os fatos que a enquadrariam naquele caso típico ou demonstrar o interesse público perseguido.
18) Anote-se que a apresentação dos motivos, somente serve, evidentemente, por uma questão de ética e de moralidade, quando anterior ou concomitante ao ato, tendo-se que, a sua apresentação tardia, como pretendeu o apelante realizar, aos prestar suas informações, não apaga a mácula que viciou o ato desde a sua edição.
19) Desrespeitada, pois, a necessidade da motivação, condição de observância obrigatória pela Administração Pública, inclusive para fins de eventual impugnação e controle jurisdicional, o ato impugnado é nulo. Ressalte-se que os atos administrativos, de forma geral, não existem dissociados dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e notadamente, do princípio da legalidade do qual todos os outros decorrem, na garantia da inafastável segurança jurídica, que exige do ente público conduta previsível e constitucionalmente adequada.
20) E, estando afeto à legalidade do ato administrativo a observância de seus requisitos, a falta ou insuficiência de qualquer deles acarreta a sua invalidação, justificando tranquilamente a incursão do poder judicial na seara da administração para corrigir a ilegalidade decorrente.
21) A despeito, ainda, da discricionariedade alegada pelo requerido rado, frise- se, que é principalmente neste campo que a exposição detalhada e clara dos motivos se faz mais obrigatória, a evidenciar os critérios de oportunidade e conveniência adotados e o interesse público almejado, permitindo o eficaz controle pelo indivíduo e pela coletividade da atividade administrativa.
21) Relativamente à alegação da incompatibilidade de cumulação dos cargos ocupados pela recorrida não materializa o objeto da presente ação devendo o caso ser apurado em processo administrativo próprio”.
22) Ainda é importante frisar que, a Em análise preliminar, a respeitável pesquisa, em apresentação tem por fito demonstrar o tema “Remoção de Servidor Público “ex officio”, enquanto ato discricionário, e controle judicial”, com maiores peculiaridades, que dão ensejo a fundamentação jurídica.
23) A Magna Carta de 1988, embora tenha sido tão prolixa e analítica, reservando até mesmo capítulos e artigos próprios para tratar de matérias pertinentes ao Direito Administrativo, quedou-se omissa quanto ao instituto da remoção de servidor público. Deste modo, tem-se amparo na fonte normativa infraconstitucional, lei n° 8.112/90, que traz expresso no corpo do artigo 36, caput, a respeito da remoção e tece maiores detalhes.
24) A lei que regula o Regime Jurídicos dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei 8.112/90), em seu art. 36, trata expressamente a respeito do instituto jurídico de remoção.
25) Assim, enfatiza: “Artigo. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido, ou de oficio, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.”
26) O instituto jurídico e administrativo visa fazer a transferência de determinado servidor lotado em uma localidade para outra, no mesmo quadro de função, sem alteração do cargo. A remoção pode ocorrer de ofício ou a pedido.
27) Pois bem. Deixando de lado a segunda parte que versa sobre remoção a pedido, para tratar acerca da “remoção ex officio”, isto é, de oficio, sem interesse do servidor, o que é de extrema importância nesta pesquisa, como forma de suprimir o excesso e limitar o tema.
28) É sabido, pois, que o ato de deslocamento ou remoção de determinado servidor público contra seu interesse, levando em conta o interesse da Administração Pública, é uma forma de concretizar o princípio da Supremacia do Interesse Público. Afinal, o ato de remoção também é ato discricionário, isto é, a Administração tem a opção ou escolha de obter a melhor solução ao caso concreto.
29) A respeito de ato administrativo, segue-se conceito pertinente flexionado por José dos Santos Carvalho Filho: “atos administrativos é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”[2]
30) Os atos administrativos dividem-se em atos discricionários e vinculados, os quais serão objetos de análises em capítulo próprio.
31) Feitas essas considerações, muitas são, pois, as discussões que giram a respeito da possibilidade do Poder Judiciário adentrar no mérito da decisão administrativa, no que tange aos atos discricionários, afirmando ou denegando qual seria a melhor solução ao caso concreto.
32) Caso constate que no momento da execução do ato administrativo emanado do Poder Público foi desconforme com as prescrições jurídicas, haverá a possibilidade do órgão do Poder Judiciário controlar os excessos, invalidando as condutas, na tendência de garantir os direitos dos lesados ou ameaçados.[3] O Poder judiciário só poderá averiguar os aspectos da legalidade prescrita e não o mérito do ato.
33) O que não poderá ocorrer é o Judiciário ir ao extremo a ponto de substituir a vontade do administrador (controlar o mérito do ato discricionário), sob pena de colisão de um poder com o outro, o que fere o princípio da Separação dos Poderes. Conforme os dizeres de Hans Kelsen “os poderes legislativos e executivos estão divididos entre os chamados órgãos legislativos e executivos, por outro lado, e os tribunais por outro.”
34) No terceiro capítulo, próprio as discussões jurídicas serão dadas maior ênfase ao instituto jurídico da remoção, âmbito de aplicação e deveras rechaçado em doutrinas e julgados.
35) Ainda deve Vossa Excelência observar que, a UNIDADE UPA possui escassez de mão de obra, tendo em vista o número casos envolvendo a COVID 19 que aumenta sucessivamente, portanto, POR MOTIVOS ÓBVIOS A PRETEXTO DA MUNICIPALIDADE está totalmente fora da realidade atual, tirar um funcionário do UPA e colocar no UBS, nada resolveria, qualquer problema no UBS.
36) No presente caso, usando de seu poder discricionário, o impetrado promoveu, de forma abusiva e ilegal, a remoção da impetrante, argumentando que há falta de funcionário na UNIDADE UBS, no entanto, inexiste prova do alegado, ainda acrescido o fato de que a escassez de funcionário não iria ser suprida com uma ÚNICA SERVIDORA, teria outros servidores, sido chamados a fim de resolver o problema com mesmo tipo de problema.
37) Restou claro que o ato não foi praticado por interesse público, mas sim por perseguição política e pessoal. Isto porque a requerida foi substituída por outra servente e não apenas removida para suprir a deficiência de outra escola.
B) DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INGRESSADO PELA PARTE AUTORA- PROTOCOLO DE NUMERO -5095/2021
1) Na ordem, foi protocolado um processo administrativo a fim de questionar o motivo da transferência uma vez que, NÃO HOUVE FORMALIZAÇÃO DO ATO, nem oportunidade defesa por parte autora ora servidora.
2) A mesma relata, vários episódios de perseguição por superiores hierárquicos, inclusive que precisou apresentar atestados em virtude desta e sua família de se contaminado com COVID 19, em ato continuo, HOUVE a sua transferência, mesmo sendo notório a impossibilidade desta, mudar o turno uma vez que, em concursada estatal junto a Comarca de Salto -SP, exercendo a carga horária segunda a sexta feira das 11:15 as 18:00, isto desde 2015, inclusive, quando tomou posse do cargo municipal, está já ingressou para este serviço no horário noturno, isto em 01/06/2004.
3) Desta forma, REFORÇA o fato de que a mesma, estava sendo constrangida com uma única finalidade, que, e, a mesma pedisse sua EXONERAÇÃO DO CARGO. Isto desde, 2016, vem enfrentando vários ataques de SUPERIORES HIERARQUICOS, a fim de que a mesma seja forçada abandonar a função que sempre exerceu com zelo, destarte que por várias vezes a servidora foi promovida, sempre teve notas altas em avaliação de desempenho.
C) DA ORDEM MANDAMENTAL - DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
A sentença de Primeiro Grau de Jurisdição reconheceu a nulidade do ato, e sede liminar reconheceu que a parte Autora declarou a nulidade do ato que transferiu a parte Autora conforme decisão abaixo transcrita do processo: “A transferência dos servidores públicos no âmbito da administração seja a pedido do funcionário ou "ex officio", atende sempre a conveniência do serviço e os requisitos necessários ao provimento do cargo.
No caso dos presentes autos, a impetrante foi movimentada pela administração por conveniência do serviço. Apesar de ser um ato administrativo discricionário, a discricionariedade do administrador público pode ser analisada pelo Poder Judiciário sem que haja violação à tripartição dos poderes, sendo possível que o juízo faça um juízo de legalidade e análise o preenchimento dos requisitos legais para que haja a manutenção do …