EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR c/c INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas seguintes razões de fato e de direito a seguir expostas:
I - PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO
Tendo em vista o autor ter a idade de 81 anos, requer que seja concedida PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DESTE PROCESSO, conforme depreende sua documentação juntada aos autos e disposição contida no art. 1.048 do CPC e art. 71 da Lei 10.741 de 2003 (Estatuto do Idoso), in verbis:
“Art. 1.048 do CPC. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:
I – em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6o, inciso XIV, da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988; (...)”
“Art. 71 do Estatuto do Idoso. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. (...)”
II - DOS FATOS
O autor é cliente da empresa ré desde 1980, sendo titular da conta corrente: $[geral_informacao_generica] agência $[geral_informacao_generica] e infelizmente foi vítima de um golpe, realizado por estelionatários que se passaram por prepostos da ré.
Em 14/02/2017 recebeu um ligação de uma mulher que dizia ser funcionária do setor de segurança do Banco $[geral_informacao_generica], afirmando que seu cartão (crédito/débito) tinha sido clonado, e inclusive já haviam fito compras no comércio, solicitando que o autor escrevesse uma de próprio punho uma declaração autorizando a perícia do Banco do Brail com o objetivo de levantar os dados necessários para a identificação do autor do crime.
Solicitou também que o autor cortasse a palavra “VISA” do cartão e o jogassse no lixo. Recebeu ainda a orientação de que receberia a visita de um motoboy em sua casa, para quem deveria entregar a declaração dentro de um envelope lacrado.
Sob a orientação da estelionatária, o autor elaborou a declaração e a colocou em um envelope e o lacrou, sendo que ao sair no portão, avistou o motoboy em frente a sua casa, que lhe disse que estava a sua espera.
O autor entregou a declaração no envelope ao motoboy, que rapidamente deixou o local. Após duas horas aproximadamente, o autor recebeu outro telefonema do “setor de segurança do Banco $[geral_informacao_generica]”, informando-o que haviam feito outras compras, e que iriam bloquear o cartão do autor. Orientando ainda, ao autor se dirigisse a uma agencia do Banco do Brasil para resolver o problema.
No dia 15/02/2017, o autor consultou o extrato de sua conta bancária e constatou movimentações que não reconhece no valor de R$ 10.892,00 (dez mil oitocentos e noventa e dois reais), motivo pelo qual se dirigiu a uma agência da ré, relatando todo o ocorrido ao gerente Roberto, pleiteando o ressarcimento dos valores não gastos por ele, o qual foi indeferido, conforme consta documento anexo.
III- DO DIREITO
III.I - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Antes de adentrarmos propriamente na questão de mérito, faz-se necessário enfatizar a perfeita aplicabilidade do sistema protetivo previsto no Código de Defesa do Consumidor ao contrato em questão.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2591), em julgamento proferido em 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
“As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”.
Registre-se que a hipótese deu origem à súmula do STJ, nos termos que seguem:
Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”.
Destarte, Vossa Excelência, não subsiste a mais mínima dúvida acerca da aplicação do Código Brasileiro do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os seus clientes.
III.II – DA RESPONSABILIDADE DA RÉ E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A tecnologia trouxe uma série de inovações aos serviços prestados pelos bancos, sendo hoje possível a realização, por exemplo, de compras através de débito automático e a realização de saques por meio de caixa eletrônico.
Os bancos se beneficiam sobremaneira de tais mudanças tecnológicas na medida em que reduzem o quadro de funcionários, esvaziam suas agências, reduzem a estrutura física de seus estabelecimentos e, consequentemente, o custo de instalação e manutenção, dentre outras vantagens.
Logo, onde estão os bônus também deverão estar os ônus. A responsabilidade do banco, independentemente de culpa, assenta-se no risco da atividade.
A responsabilidade objetiva do fornecedor, como se sabe, tem no seu fundamento a equidade, pois seu intuito é garantir a igualdade entre sujeitos de uma relação jurídica, cuja desigualdade é intrínseca, como é o caso da relação de consumo. Decorre deste fundamento a desnecessidade do consumidor de serviço bancário que tiver seu cartão clonado ou débitos indevidos efetuados em sua conta corrente provar a culpa do fornecedor. A responsabilidade dele decorre do risco da atividade escolheu desenvolver, bem como da forma em que esta é desenvolvida (utilização de caixas eletrônicos para diminuição do quadro de pessoal e consequente aumento no lucro).
A mera exploração de serviços de natureza bancária com a finalidade lucrativa traz em si o dever anexo de segurança, eis que a própria essência do serviço oferecido constitui risco.
Neste sentido, também o Código Civil de 2002, no art 927 p.u. estabelece que haverá a obrigação de indenizar , independente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida implicar por sua natureza em riscos para os direitos de outrem.
Desta forma, mais uma vez é importante salientar que não é necessário o consumidor demonstrar a culpa do fornecedor ao ser vítima de débitos indevidos em sua conta corrente ou cartão de débito/crédito.
Atribuir ao consumidor tal ônus seria desprezar o risco da atividade desenvolvida pelo banco, é dizer que o risco é do próprio consumidor que utiliza a tecnologia, reconhecendo-se o banco como vulnerável e não ao consumidor. Seria agir contrariamente ao artigo 14 do CDC, bem como se insurgir contra o texto constitucional, desconsiderando a política pública disposta no art. 5º, XXXII que determina a proteção do consumidor. Tal entendimento é ilegal e inconstitucional.
Ademais, é forçoso o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para provar que os débitos em conta corrente não foram por ele efetuados, eis que a complexidade técnica dos sistemas bancários de informática e a sofisticação dos furtos eletrônicos agravam ainda mais a sua vulnerabilidade. Deve ser, in casu, aplicado o princípio da carga dinâmica da prova, ou seja, a prova é ônus daquele que possui maior facilidade em faze-la: o fornecedor.
Assim, a inversão do ônus da prova em desfavor da instituição financeira é uma imposição (art.6º, VIII do CDC). Cabe ao banco – e não ao consumidor - provar a origem do saque. Exigir que o consumidor prove que não foi ele o autor dos pagamentos por meio de débito automático seria impor-lhe o ônus de produzir um prova negativa e impossível.
Em casos análogos assim têm decidido os tribunais pátrios:
Caixa eletrônico - saque em terminal de autoatendimento não reconhecido pelo correntista alegação de fato de terceiro não demonstrada -falha na prestação do serviço dano moral que se configura. O caixa eletrônico é serviço oferecido em substituição aquele prestado pelo funcionário do banco nos caixas internos, portanto, é apenas uma variação na forma da prestação do serviço bancário, não importando em alteração na responsabilidade do banco, fornecedor do serviço. O contrato de depósito bancário tem por base a confiança e a credibilidade , ou seja, o usuário do banco confia e espera que seu dinheiro esteja guardado em segurança. O fato de terceiro só é excludente da responsabilidade do prestador do serviço, quando se afastar da esfera do que razoavelmente se poderia esperar em termos de segurança do serviço prestado, não podendo servir de escusa para a inobservância do dever de cuidado e vigilância. Em qualquer hipótese, a alegação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro têm de ser amplamente demonstrada em virtude do princípio da inversão do ônus da prova. Vale ressaltar que o usuário não tem como fazer prova negativa, não tem como provar que não retirou o dinheiro, ao passo que o banco pode e deveria demonstrar que houve a retirada do dinheiro regularmente pela correntista, o que poderia ser facilmente obtido pela simples instalação de câmera em terminais de auto atendimento. Falha na prestação do serviço evidenciada. (Número do Processo: 2003.700.014430-6; Juiz (a) CRISTINA SERRA FEIJO).
Recurso inominado - consumidor que é surpreendido com débito em sua conta corrente supostamente efetuado através de caixa eletrônico em valor que ultrapassa seu limite de saque banco réu que não comprova que os saques foram efetivamente feitos pelo autor -verossimilhança das alegações autorais -inversão do ônus da prova - anotação indevida do nome do autor em cadastros restritivos de crédito - má-prestação do serviço inteligência, do artigo 14 do cdc - dano moral evidente - dano que decorre da própria situação fática vivenciada pelo autor - sentença que arbitra em quatro mil reais o valor indenizatório e determina o cancelamento do suposto débito do autor com a instituição financeira - sentença mantida pelos seus próprios fundamentos - caráter punitivo e pedagógico da indenização moral recurso conhecido e desprovido - honorários de 20% sobre o valor da condenação (Número do Processo: 2003.700.005517-6 ; Juiz (a) CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO)
Prestação de serviços bancários. Saques não reconhecidos pela cliente, que são deduzidos do saldo da conta bancária da consumidora. Reclamação junto a instituição que não os estorna, havendo resposta aquele pleito formulado administrativamente em …
