EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL ESPECIALIZADA EM FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo n° $[processo_numero_cnj]
Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa
$[parte_autor_nome_completo], e, $[parte_autor_nome_completo], ambos, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores signatários, ut instrumento procuratório em anexo, com fulcro no art. 17, §7º da Lei 8.429/92, apresentar sua
MANIFESTAÇÃO PRÉVIA
às razões de fato e de direito que seguem.
Dos Supostos Atos Ímprobos
Inicialmente importa discorrer sobre os motivos que conduzem à sumária rejeição da inicial, por inexistência de elementos mínimos que justifiquem a instauração da fase instrutória do processo.
Em apertada síntese, o Ministério Público acusa os demandados de terem realizado contratações irregulares de pessoal, as quais configurariam suposto ato de improbidade administrativa.
No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação, criando uma mens legis que inexiste.
Note, Excelência, que o arrazoado inicial é lacunoso, não identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída a cada um dos demandados, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
“Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.”
Mesmo que se considerem irregulares as contratações – o que já é questão de mérito – estas não ensejariam a responsabilização por improbidade administrativa.
Vejamos uma análise preliminar sobre as contratações aduzidas à exordial:
a) Não se enquadram como condutas vedadas dispostas na Lei 9.504/97, uma vez que expressamente autorizadas pelo Art. 73, alíneas “a” e “d”;
b) Se efetivaram sem qualquer atuação direta e pessoal dos requeridos no uso de suas atribuições, uma vez que a escolha dos profissionais seguiu um rigoroso rito de seleção por uma Comissão formada por profissionais da área; e
c) Foram precedidas de lei autorizativa em estrito cumprimento aos requisitos legais.
Sabidamente, Excelência, as primeiras linhas de toda e qualquer doutrina acerca da lei de improbidade administrativa vem no sentido de que não se pode banalizar a novel legislação, do contrário, qualquer mera presunção de lesividade irá gerar o enriquecimento ilícito do Poder Público.
Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrou nem a má fé, nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelos demandados.
Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais não pode sequer ser processada a presente demanda.
Afinal, é confortável colher documentos e depoimentos em sede de inquérito e, unicamente por inércia, lança-los ao Poder Judiciário.
Ao caso em tela, as contratações e exonerações relatadas na inicial enquadram-se perfeitamente no permissivo disposto no art. 73, alíneas “a” e “d” da Lei 9.504/1997, visto que inúmeras das nomeações, exonerações ou mesmo remoções foram de cargos em comissão.
E nesse sentido, importa colacionar relevante decisão sobre o tema, o Des. Rel. Miguel Ângelo da Silva na Apelação Cível nº 70024425233/RS assevera:
“... não vislumbro ilegalidade na conduta imputada ao réu, tampouco visualizo qualquer ofensa aos princípios vetores da Administração Pública mencionados no “caput” do art. 11 da Lei 9429/92.
A prática política adotada pelo demandado escapa da tipificação desse dispositivo legal, não podendo ser enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa. Também não se enquadra em quaisquer das hipóteses elencadas nos diversos incisos do art. 11 da LIA.
O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração por parte do agente político, que possui total discricionariedade para provê-lo.
No provimento do cargo em comissão não há falar em impessoalidade ou em supremacia do interesse público...”
Nas demais contratações, a conduta dos demandados, coaduna-se perfeitamente ao disposto no art. 73, alínea “d” da Lei Eleitoral, uma vez que foram realizadas a fim de dar continuidade a um serviço público essencial à coletividade, qual seja: a saúde pública.
Tal situação originou-se na obrigatoriedade de exoneração de inúmeros profissionais da saúde, por força do TAC firmado, bem como, a indisponibilidade de profissionais aptos a suprirem a demanda em vista os entraves burocráticos das novas contratações.
Sobre o tema, Rodrigo Lopes Zilio, em sua obra Direito Eleitoral, assevera sobre as condições em que é admissível a contratação dentro do período vedado pela Lei Eleitoral:
“Cabível, também seja realizada, dentro do período proibido, a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (alínea d). A exceção exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: o serviço público deve ser caracterizado como essencial; a nomeação ou contratação deve ser necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de tal serviço; deve haver prévia e expressa autorização do executivo.”
E, conforme provas já acostadas aos autos, tais requisitos foram devidamente cumpridos, inexistindo qualquer ato denunciável de improbidade administrativa.
Ainda que se tenham por irregulares tais contratação, isso por si só não é suficiente a ensejar a responsabilização dos ora peticionários, pois para tanto é imprescindível a prática de ato doloso, auferindo vantagem ilícita ao agente ou a terceiro além de repercutir em lesão ao erário público.
Repita-se: meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade.
Nas palavras do Min. Garcia Vieira, ao tratar da lei de improbidade administrativa, "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil", (Recurso Especial nº 213994/MG, 1ª T., DJ de 27/09/99, p. 59.)
Está é a linha da hermenêutica traçada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“O tipo do art. 11 da Lei n. 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para responsabilidade objetiva. Atipicidade de conduta por ausência de dolo” (REsp n. 658.415-RS, Rela. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 03.08.2006).
Ao mesmo sentido, bem refere a doutrina de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“A lei de improbidade administrativa não permite que se presuma o dano, visto que para sua configuração, é necessário o efetivo prejuízo do erário vinculado ao exercício da função pública (nexo de causalidade).”
