Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF]
Processo n.º $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificado aos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores infra-assinados apresentar
MEMORIAIS
pelos fatos e fundamentos jurídicos que seguem.
I - Síntese dos Fatos
A Apelante sagrou-se vencedora em certame licitatório, na modalidade Convite tipo menor preço, para fornecimento de placar eletrônico de votação, junto à Câmara de Vereadores do Município de Poá-SP, em 2002, conforme, Edital nº. 02/02.
Em sede de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo em 02/12/2005, por intermédio da Promotoria de Justiça dos Direitos Constitucionais do Cidadão de Poá-SP, a Apelante restou condenada conforme sentença do juízo a quo a seguir transcrita:
“Ante o exposto, e por tudo o mais o que dos autos consta, julgo procedente o pedido veiculado na presente ação civil, considerando que Francisco de Oliveira e Eliseu Kopp & Cia Ltda praticaram ato de improbidade administrativa, violando o art. 11 da Lei 8.429/92, o primeiro pela homologação e o segundo pela participação e contratação com o poder público com base em licitação viciada por afrontas a comandos legais acima descritos, notadamente pela incorreção da modalidade licitatória e violação aos princípios da legalidade e moralidade administrativa e condeno solidariamente, os réus: a) ao pagamento de multa civil no valor equivalente a dozes vezes a remuneração do Presidente da Câmara, na época dos fatos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber qualquer benefício ou incentivo fiscal ou creditício, direto ou indireto, ainda que por intermédio de pessoa jurídica de que seja sócio, majoritário, pelo prazo de três anos. [...] ”
Cumpre ressaltar que, em resumo, a condenação teve como fundamento a violação aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, o que não prospera, conforme restará cabalmente demonstrado nos presentes memoriais, razão pela qual merece reforma o decisum.
Ocorre Eméritos Julgadores que, ao julgar procedente o pedido inicial, o MM. Juiz de Direito declarou a improbidade administrativa também da Empresa $[geral_informacao_generica], condenando-a ao pagamento de multa civil no valor equivalente a doze vezes a remuneração do Presidente da Câmara, na época dos fatos, de forma solidária ao outro requerido, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber qualquer benefício ou incentivo fiscal ou creditício, direto ou indireto, ainda que por intermédio de pessoa jurídica de que seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Irresignada, a $[geral_informacao_generica] apelou da sentença proferida com os seguintes fundamentos: a) ilegitimidade ativa; b) impossibilidade de ressarcimento; c) falta de prova de dano ao erário; d) inexistência de violação ao princípio da razoabilidade; e) não praticou irregularidade; f) validade do convite de três participantes, mesmo que nem todos compareçam ao certame; g) inexistência de dirigismo na licitação ou superfaturamento; h) aquisição do bem estaria inserido na discricionariedade administrativa; i) improcedência do pedido.
Desta feita, acreditando que será feita justiça neste caso, apresenta os presentes Memoriais, ratificando os fatos e fundamentos jurídicos expostos em sede de Recurso de Apelação.
Assim, diante da injusta e desproporcional condenação, requer digne-se este Egrégio Tribunal para reformar a combatida sentença do Juízo a quo, como forma da mais alta justiça.
II – Do Direito
Ab initio, cumpre transcrever algumas passagens da sentença proferida, para que desde já fique demonstrado que a condenação da Apelante está deserta de qualquer fundamento moral, quiça jurídico.
Com o devido respeito dispensado ao Julgador a quo, sua fundamentação é incoerente com a condenação da $[geral_informacao_generica], como adiante se verificará:
“...O primeiro ponto a ser analisado é a eventual violação ao princípio da razoabilidade pela aquisição do equipamento. Sobre tal argumento, nada é imputável a Empresa $[geral_informacao_generica]...”
“...A aquisição não pode ser considerada como obra de engenharia, mas é singela aquisição de produto. Evidentemente que para a operação adequada do painel eletrônico, seria necessária a realização de pequenas adequações, mas não é o objeto principal do contrato. Sendo as obras de engenharia pequenas e destinadas ao funcionamento do bem, são acessórias e a aquisição principal é o bem...”
“...Irregular o procedimento licitatório, embora não exista evidência de que a co-ré $[geral_informacao_generica] tivesse conhecimento deste vício ou de que $[geral_informacao_generica] tenha indicado empresas para participar do certame...”
“...A empresa $[geral_informacao_generica] não responde pela irregularidade no contato com os concorrentes ou no direcionamento por escolha dos convidados, já que não há nenhuma prova de que tenha havido escolha indevida dos licitantes...”
“...O painel eletrônico está em pleno uso, demonstrando a viabilidade de sua aquisição, de modo que a mera celebração do contrato não pode ser considerada dano...”
“...O “parquet” não produziu prova, como lhe incumbia, da existência de prejuízo financeiro ao erário ou superfaturamento, pelo que afasto a aplicação do artigo 10 da Lei 8.429/92. Também não há demonstração de enriquecimento ilícito, restando a violação aos princípios que regem a administração pública – notadamente moralidade e legalidade – aos co-réus...”
Desta feita, desde já fica o questionamento: É coerente a condenação, tendo como base a participação e contratação da $[geral_informacao_generica] com o poder público , com as seguintes conclusões do Juízo de 1º Grau?
“...é irregular o procedimento licitatório embora não exista evidência de que a co-ré Eliseu tivesse conhecimento deste vício ...”
Ora, a Apelante fora condenada pela participação e contratação com o poder público, pelo motivo de “suposta” irregularidade na modalidade de licitação escolhida pela Administração Pública – o alegado vício – que objetivava a aquisição de placar eletrônico de votação para a Casa Legislativa de Poá.
Entretanto, a própria Julgadora declara que não existe evidência de que a co-ré $[geral_informacao_generica] tivesse conhecimento deste vício.
Assim, como pode alguém ser condenado pela participação de um procedimento licitatório viciado, se sequer há evidências de que a participante tinha conhecimento do mesmo, como conclui a própria Julgadora?
Veja-se, não existe nos autos sequer evidências quem dirá provas que a conduta imputada a Apelante no presente feito seja ilícita – leia-se - penalidade aplicada por sua simples participação.
Exatamente, a Apelante foi condenada pela simples participação, pois como declarou o Juízo de 1º Grau, não há evidências contra esta!
Quanto ao mérito, como bem ilustra Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in “Direito Administrativo”, 19ª Edição, pág.782, os atos de improbidade compreendem três modalidades:
os que importam enriquecimento ilícito (art.9º);
os que causam prejuízo ao erário (art.10);
os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11).
No caso em apreço, as letras a e b, foram veementemente descartadas pela Magistrada, restando convicta haver no caso, apenas “suposta” afronta aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.
Cumpre destacar que a Apelante não realizou nenhuma conduta ilegal, apenas foi CONVIDADA e participou do processo licitatório, nas mesmas condições que teriam as demais empresas convidadas.
Em relação a vício no procedimento, não sabia e sequer vislumbra que o mesmo tenha se desenrolado de forma irregular, ferindo a legislação pátria. Assim, não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade.
Bem explica a Doutrinadora supramencionada, o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. “Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.”
E continua: “A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa”.
Assim, pairando tal entendimento sobre o caso sub judice, observa-se que não há dolo ou culpa da co-réu Eliseu, pois sua conduta foi meramente participativa ao certame, não tendo qualquer gerência na forma, tipo ou modalidade de licitação escolhida, até por que Nobres Julgadores, é praxe a utilização de MODALIDADE CONVITE em casos análogos no Estado de São Paulo, como restou demonstrado.
Como bem assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra citada, “A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros”.
Restou evidenciado que não houve enriquecimento ilícito, dano ao erário público, e nem ao menos que a conduta da Apelante objetivava alguma vantagem ou ato ilícito.
E finaliza: “A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins”.
Ademais, há notória desproporcionalidade na penalidade aplicada, diante da fragilidade dos argumentos e provas constantes na Ação Civil Pública intentada.
– Da Modalidade Licitatória Utilizada
O Douto juízo a quo em sua sentença consignou a impossibilidade da utilização da modalidade de Carta Convite no caso em apreço, por julgar que o equipamento fornecido pela Apelante não se trata de obra de engenharia, guardando apenas caráter acessória as obras de engenharia utilizadas.
Tal argumentação não merece maior sorte, haja vista que o equipamento em si é fruto da mais alta engenharia de software, pois não há como entender diferente um painel de votação com milhares de led`s interligados entre si, com a ajuda de processadores e demais equipamentos eletrônicos, que harmoniosamente transferem informações valorosas para os olhos da população.
Inicialmente, faz-se necessário buscarmos algumas premissas de suma importância na Lei de Licitações (8.666/93) para o deslinde da questão posta em julgamento.
O art. 23 da referida lei conta com a seguinte redação:
Art. 23 – As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estima do da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
Já em seu art. 6º, a Lei Licitatória explicita alguns conceitos, dentre eles o de serviço:
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
No conceito trazido para o termo serviço, acima colacionado, bem como nos demais incisos que perfazem o art. 6º, não encontramos uma definição do termo engenharia.
Nesta senda, cabe a legislação especifica uma conceituação para o termo engenharia.
É necessário esclarecer que por ocasião da implantação do referido painel de votação, foi lavrada Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, por engenheiro eletricista da Empresa.
A Lei 5.194/66, em seu art. 1º ensina:
Art. 1º As profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo são caracterizadas pelas realizações de interêsse social e humano que importem na realização dos seguintes empreendimentos:
a) aproveitamento e utilização de recursos naturais;
b) meios de locomoção e comunicações;
O Decreto Federal 23.569/33, em seu art. 33, define as atribuições do engenheiro elétrico:
Art. 33 - São da competência do engenheiro eletricista:
[...]
h) a direção, fiscalização e construção das instalações que utilizem energia elétrica;
Por sua vez, Resolução n.º 218/73 do CONFEA estabelece:
Art. 9º - Compete ao ENGENHEIRO ELETRÔNICO ou ao ENGENHEIRO ELETRICISTA, MODALIDADE ELETRÔNICA ou ao ENGENHEIRO DE COMUNICAÇÃO:
I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a materiais elétricos e eletrônicos; equipamentos eletrônicos em geral; sistemas de comunicação e telecomunicações; sistemas de medição e controle elétrico e eletrônico; seus serviços afins e correlatos.
O art. 1º da mesma resolução arrola as seguintes atividades:
Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica;
Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação;
Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica;
Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria;
Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico;
Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico;
Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica;
Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão;
Atividade 09 - Elaboração de orçamento;
Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade;
Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico;
Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico;
Atividade 13 - Produção técnica e especializada;
Atividade 14 - Condução de trabalho técnico;
Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção;
Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo;
Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação;
Atividade 18 - Execução de desenho técnico.
A Lei 6.496/77, que instituiu a ART, consigna:
Art. 1º - Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à "Anotação de Responsabilidade Técnica" (ART).
Art. 2º - A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.
Desta forma, fica evidente que a natureza do produto ofertado se reveste do conceito de engenharia.
Neste sentido Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, na obra Contratação Direta sem Licitação, 4ª Edição, página 224, discorre:
"Por vezes, o órgão busca enquadrar o serviço como de engenharia porque, em vista do maior limite de valor, terá mais flexibilidade nas contratações.
É bom lembrar que a Resolução nº 218 do CONFEA é muito abrangente, permitindo amplamente as contratações. Por esse motivo, no desempenho de nossas funções institucionais temos entendido que os serviços de engenharia, objeto da aplicação do inciso I do art. 24 da Lei nº 8.666/93 são todos aqueles que a lei exige sejam assinados por engenheiro, dentre aqueles declarados privativos da profissão pela legislação regulamentadora respectiva; além do que, sua execução deve estar voltada para bens imóveis, i.e., a execução e/ou instalação incorporáveis ou inerentes ao imóvel; e os outros serviços, objeto da aplicação do inciso II do art. 24 da Lei 8.666/93, são todos os serviços discriminados no próprio texto do dispositivo inquinado, com sua execução voltada precipuamente para os bens móveis, ainda que já instalados e incorporados a um bem imóvel, além de outros que, embora não descritos expressamente, possam suscitar alguma dúvida sobre seu efetivo enquadramento."(grifos nossos)
No magistério de Jessé Torres Pereira Júnior, in "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública", Editora Renovar, página 146, encontra-se a seguinte definição para Obras e Serviços de Engenharia:
"Por obras e serviços de engenharia devem ser entendidos aqueles compatíveis com as atividades e atribuições que a Lei federal n 5.194, de 24.12.66, art. 7º, reserva ao exercício privativo dos profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia, a saber: "planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária; estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica; ensino, pesquisas, experimentação e ensaios; fiscalização, direção e execução de obras e serviços técnicos; produção técnica especializada, industrial ou agropecuária".(grifos nossos)
Acerca da conceituação de serviço de engenharia, colaciona-se trecho do Acórdão 946/2007 – Plenário do Tribunal de Contas da União, da relatoria do Ministro Relator Raimundo Carreiro, in verbis:
[...]
79. Mesmo que a lei 8.666/93 não defina serviços de engenharia, é inegável que fizeram parte dos contratos em questão. Na parte de “Requisitos Gerais”, relativo ao fornecimento do Compensador Estático para a SE Sinop (fls. 159/201 - Anexo 8), constam os itens “7. Serviços de Engenharia” e “8. Estudos de engenharia”. Dentro do primeiro, determina-se que estão inclusos no fornecimento o projeto básico (estudo para definir valores nominais dos componentes, características de tensão e corrente, desempenho harmônico, comportamento durante falhas, coordenação de isolamentos, cálculo de perdas), projetos civil, eletromecânico, serviços auxiliares e de estruturas. Dentro do item 8, determina-se que o contratado deverá realizar estudos de desempenho dinâmico, desempenho de harmônicos e sobretensões transitórias. O nome dado a esses itens (Estudos de engenharia e Serviços de Engenharia) não tem importância para demonstrar que houve contratação de serviços de engenharia. O que importa é seu conteúdo, que de fato deixa clara a ocorrência. [...] (grifos nossos)
O acórdão é claro ao consignar a não existência de um …