EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Em face de $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelos motivos que abaixo passa a expor:
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Por ser o Reclamante pobre na acepção jurídica do termo, não podendo demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família, conforme comprova declaração de hipossuficiência anexa, requer a Vossa Excelência, nos termos da Lei nº 1060/1950 concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita, em todos os trâmites e fases processuais. Ademais, não tem conhecimento técnico para propor e demandar em juízo sem defensor, e optou por constituir um.
PRELIMINARMENTE
Apesar do rito da presente reclamação ser sumaríssimo, requer que siga o procedimento do rito ordinário, devido às alterações constantes de endereço da Reclamada.
Requer que a citação seja feita por oficial de justiça, caso ainda não seja encontrada, requer a expedição de ofício aos órgãos competentes, se após esgotadas todas as possibilidades a Reclamada ainda não tiver sido localizada,requer seja realizada sua citação por edital.
DOS FATOS
O Reclamante foi admitido pela Reclamada em $[geral_data_generica], laborava de segunda à sexta, no horário das 07h15mn ás 16h45mn, para exercer a função de ajudante geral, porém sem registro na CTPS. Este foi feito apenas $[geral_data_generica], recebendo R$ 1.200,00 por mês.
Ocorre que, desde sua contratação o Reclamante vem desenvolvendo todas as funções típicas do cargo de serralheiro, estando assim em desvio de função.
Cabe ressaltar, que a Reclamada não efetuou os depósitos a título de FGTS relativo ao período trabalhado. Quanto à contribuição a Previdência Social, pagaram apenas as competências 01, 02,05 e 06/2015, ignorando as competências 12/14, 03 e 04/2015, conforme demonstrativo anexo, cabe mencionar que os descontos foram realizados nos proventos.
Ademais, o Reclamante foi surpreendido com uma carta de dispensa da Reclamada, informando que a partir do dia $[geral_data_generica], não seriam mais necessário seus serviços (doc. anexo) e que deveria voltar à empresa para receber sua rescisão no $[geral_data_generica].
Ocorre que a Reclamada só efetuou os pagamentos em $[geral_data_generica] (conforme extrato) e não pagou o aviso prévio a que faz jus, o que ocasionou danos ao Reclamante que atrasou suas obrigações mensais.
Quanto ao vale transporte, como o Reclamante, ia trabalhar com veículo próprio recebia em dinheiro, porém quantia menor ao valor que deveria ser pago, caso utilizasse transporte público. Nunca recebeu recibo. Ocorre que era descontado mensalmente os 6 % a este título de sua remuneração.
Em apertada síntese, estes são os fatos, que em seguida serão mais bem analisados:
DO REGISTRO
Apesar de haver iniciado sua atividade laborativa em $[geral_data_generica], o Reclamante somente teve sua CTPS assinada em$[geral_data_generica], resultando no não recolhimento dos respectivos percentuais previdenciários.
Isto posto, o vínculo de emprego deve ser declarado existente todo o tempo, computando-se todo o tempo anterior e para todos os efeitos legais, devendo então a CTPS ser retificada na forma do pedido e por estar em desacordo com o estatuído pelos artigos 29 e 41 da CLT, deve ser oficiado inclusive aos órgãos competentes, para aplicação da multa contida no artigo 47 e 53 da referida norma então consolidada, requerendo-se, ainda, em face da irregularidade apontada, a expedição de ofícios ao DRT, CEF, E INSS, para tomada das devidas providências.
DESVIO DE FUNÇÃO
Em que pese o Reclamante ter em sua CTPS a anotação de ajudante geral, salienta-se que desde o primeiro dia de trabalho, sequer chegou a desenvolver a atividade para o qual foi contratado, sendo que desde a sua contratação o Reclamante exerceu atividades específicas de serralheiro.
É imperioso relatar que, a empresa Reclamada contratou o Reclamante para exercer a função de serralheiro, mas o ludibriou alegando que tal função seria anotada em sua CTPS após o período de experiência, o que não ocorreu.
No entanto, em que pese exercer função diversa a que fora contratado, não fora remunerado corretamente pelo verdadeiro serviço prestado, posto que o salário de serralheiro, conforme consignado na Convenção Coletiva de Trabalho em anexo para trabalhadores qualificados em obras de montagem de instalações industriais é de R$ 1.669,25 (hum mil seiscentos e sessenta e nove reais e vinte e cinco centavos), ou R$ 7,5875 (sete reais, cinquenta e oito centavos e setenta e cinco décimos milésimos) por hora, para 220 (duzentas e vinte) horas mensais.
O Reclamante é qualificado para tal função, pois possui os seguintes cursos: Metrologia, Leitura e interpretação de desenho mecânico, Processos de soldagem, Eletrodo revestido, MIG, MAG e TIG, conforme certificados em anexo, portanto, o Reclamante é qualificado para o feito.
Desta feita, requer seja retificado a CTPS do Reclamante para a função de Serralheiro, bem como seja condenada a Reclamada ao pagamento da diferença salarial compreendida no período de trabalho: $[geral_informacao_generica], bem como a sua integração nas Horas Extraordinárias prestadas, RSR, Aviso Prévio, 13º Salário proporcional, Férias proporcionais, INSS e FGTS inclusive na multa rescisória de 40%.
Importante ressaltar que nossa legislação trata especificamente da questão, senão vejamos:
Consolidação das Leis do Trabalho
Artigo 460: Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante (grifos e destaques nossos).
Aparando na doutrina é oportuno ressaltar as palavras do professor Sergio Pinto Martins, em seu livro Direito do Trabalho, 20ª edição, página 324.
".... Ocorre o desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função. Não implica, porém, reclassificação do funcionário."
(grifos e destaques nossos)
E, prossegue o festejado jurista:
".... Não se confunde desvio de função com a equiparação salarial. Nesta, há a comparação entre o trabalho de duas pessoas, que exercem funções idênticas. No desvio, o empregado não é comparado com outro, mas em razão de exercer função diversa, seria devido o salário da função."
(grifos e destaques nossos)
Além do princípio da boa-fé, temos de base legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:
“artigo 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido”.
“artigo 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo”
“artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante”.
Já no campo jurisprudencial existe a OJ-SDI nº125 com o seguinte teor:
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Destarte, com base na documentação juntada aos autos e as argumentações supra, pede e espera que seja condenada a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais resultantes da caracterização do desvio de função, visto que o Reclamante desempenhava a função de serralheiro e não ajudante geral, como fora anotado em sua CTPS.
REFLEXOS
Deferidas as parcelas reclamadas também deverão ser considerados nos cálculos os reflexos respectivos sobre as férias proporcionais, 13º Salário proporcional, horas extra e demais itens da rescisão.
AVISO PRÉVIO
O Reclamante foi demitido em$[geral_data_generica], sem justa causa, sem receber o aviso prévio que faz jus, no importe de R$1.954,42 (hum mil novecentos e cinquenta quatro reais e quarenta dois centavos).
DAS DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO DO INSS
O Reclamante foi lesado nos recolhimentos fiscais e previdenciários por parte da empresa Reclamada eis que a mesma procedeu ao recolhimento apenas referente ao salário de ajudante geral.
Além do mais, conforme demonstrativo anexo verifica-se que a Reclamada não recolheu o INSS cuja competência é 12/14, 03 e 04/2015.
Por conseguinte, deve ser pago ao Reclamante, o recolhimento do INSS referente às competências 12/14, 03 e 04/2015, bem como as diferenças nas demais competências, considerando a remuneração mensal de serralheiro somando-se com as horas extras habituais, devendo os mesmos ser satisfeitos pelo modo tradicional, ou convertidos em pecúnia a favor do Reclamante o que desde já se requer, tudo conforme se apurar em liquidação de sentença.
DA BASE DE CALCULO DO FGTS
Quanto à base de cálculo do FGTS, determina a lei 8036, em seu artigo 15, o seguinte:
“Artigo 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.” (grifo nosso)
Em acréscimo ao mencionado dispositivo, impõe a legislação multa àquele que não deposita tempestivamente o importe direcionado ao FGTS. A ausência de depósito do FGTS, segundo o art. 22 § 1º e 2º da lei 8.036, enseja multa de 5% no mês de vencimento da obrigação e 10% a partir dos meses subsequentes. É o que determina o art. 22, § 1º e 2º da mesma lei, senão vejamos:
Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000).
§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no368, de 19 de dezembro de 1968 (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000).
§ 2o A incidência …
