[Modelo] de Recurso Administrativo | Contestação de Desclassificação em Pregão

$[processo_comarca], $[geral_data_generica].

MUNICÍPIO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]

Ilmo. Sr. Pregoeiro

Ref.: Pregão Eletrônico nº. $[geral_informacao_generica]

Processo administrativo nº. $[geral_informacao_generica]

$[parte_autor_razao_social], devidamente inscrita no CNPJ sob o n.º. $[parte_autor_cnpj], sito à $[parte_autor_endereco_completo], por seu representante legal infra-assinado, vem à presença de Vossa Senhoria, apresentar as presentes

RAZÕES DE RECURSO ADMINISTRATIVO

nos termos que passa a expor:

Inicialmente, grifamos que o presente recurso administrativo versa tanto sobre a indevida desclassificação da Recorrente como contra a incorreta aceitação da proposta da empresa $[geral_informacao_generica], que deixou de apresentar documento de qualificação técnica exigido ao edital.

Da Indevida Desclassificação da Recorrente

A empresa recorrente ofertou a melhor proposta ao presente certame, tendo sido, porém, indevidamente desclassificada, sob o seguinte argumente de que deixou de apresentar documentos exigidos pelo edital.

De fato, percebe-se que houve um erro no upload do balanço comercial da empresa, o qual, porém, poderia ter sido requisitado em diligência pelo Pregoeiro.

Sabe-se da formalidade que envolve a complementação e apresentação de documentos – porém, este não é o único, nem tampouco o maior valor jurídico tutelado pela licitação.

Em especial quando se está diante de uma diferença de 30% entra a proposta da Recorrente e a proposta declarada vencedora – o que refletirá diretamente nos já fragilizados cofres públicos.

Repare que a empresa possui – conforme encaminhado por e-mail ao Pregoeiro – o devido balanço comercial.

No entanto, tal documento não é vital para a contratação, tanto que em diversas licitações é LEGALMENTE DISPENSADO para ME/EPPs (caso da Recorrente), conforme dispõe o Art. 3º do Dec. 8.538/2015:

Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social

A situação, inclusive, já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, que entendeu pela impossibilidade da própria exigência de balanço patrimonial para empresas de pequeno porte:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL - IMPUGNAÇÃO À EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL - MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - PREVISÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO, PARA SIMPLIFICAÇÃO E FOMENTO DE SUAS ATIVIDADES - ART. 179, DA CF\88, ART. 970, DO CÓDIGO CIVIL, E LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 - AUTORIZAÇÃO LEGAL DE ADOÇÃO DE CONTABILIDADE SIMPLIFICADA - ART. 27, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 - DISPENSA LEGAL DE AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS ESCRITURAREM BALANÇO ANUAL - §2º, DO ART. 1.179, DO CC\02- PREGÃO ANTERIOR, PARA O MESMO OBJETO, E PARA O MESMO PRAZO, QUE PERMITIA, PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS, A SUBSTITUIÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL, PELA ÚLTIMA DELCARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA, COMO FORMA DE DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE - NULIDADE DO EDITAL E DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - SENTENÇA REFORMADA, PARA A CONCESSÃO DA SEGURANÇA - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

1- A Lei Complementar nº 123/2006, regulamentando o art. 179 da CF\88, concede tratamento jurídico diferenciado às micro e pequenas empresas, visando a incentivá-las no exercício de suas atividades, com forma de fomentar esta espécie de organização empresarial, tratamento diferenciado este que também é previsto no Art. 5º-A, da Lei Federal 8.666\93, Lei de Licitações, e art. 970, do Código Civil.

2- O art. 27, da Lei Complementar nº 123/2006, e o §2º, do art. 1.179, do CC\02, autorizam as microempresas e empresas de pequeno porte a adotarem contabilidade simplificada, sendo que o último dispositivo legal as dispensa de escriturarem balanço patrimonial anual.

3- É nula a exigência editalícia de apresentação de balanço patrimonial anual, para a habilitação de microempresa ou empresa de pequeno porte, em procedimentos licitatórios, em razão da dispensa de escrituração p revista no artigo 1.179, §2º do Código Civil, e na Lei Complementar nº 123/2006, mormente quando se verifica a existência de cláusula que permitia às micro e pequenas empresas substituir o balanço patrimonial pela última declaração de imposto de renda da pessoa jurídica, prevista no pregão anterior - Pregão Presencial n. 02A/2013 -, para o mesmo objeto da licitação ora impugnada, e para o mesmo prazo.

4- O item 9.5.2, do edital, ao exigir, indiscriminadamente também das micro e pequenas empresas, balanço patrimonial, no Pregão Presencial n. 01/2019, violou direito líquido e certo da impetrante, que foi desabilitada por não atender a exigência, pelo que é de rigor a anulação do Edital do Pregão Presencial n. 01/2019, e do respectivo procedimento licitatório.

5- Concessão da segurança, para declarar a ilegalidade da exigência de apresentação de balanço patrimonial, em relação às micro e pequenas empresas, prevista no item 9.5.2, do Edital do Pregão Presencial n. 01/2019, e, consequentemente, anular o referido procedimento licitatório.

6- Recurso de apelação a que se dá provimento, para reformar a sentença, e conceder a segurança. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.016207-1/002, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2021, publicação da súmula em 12/02/2021)

Ora, se a própria legislação e a jurisprudência em muitas ocasiões dispensa a apresentação do balanço, fica comprovado não se tratar de documento essencial para a análise da proposta.

Uma exigência cuja própria legalidade é questionada pelo Poder Judiciário não pode servir para desclassificar uma proposta 30% mais vantajosa para o erário.

Trata-se, aliás, da efetiva busca pela melhor proposta, em detrimento de um formalismo que absolutamente nada agrega à competição.

Dentro desta nova visão da atividade Administrativa, os limites a serem aplicados ao princípio da busca pela proposta mais vantajosa ganham novos e elásticos contornos – justamente para impedir o atuar frio e legalista em desfavor do interesse público.

É esta a correta hermenêutica do princípio da busca da proposta mais vantajosa: evitar que formalismos tolos, que não geram prejuízos a ninguém, afastem do certame licitantes sérios e com propostas mais vantajosas à Administração Pública – em clara …