Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, neste ato, representado por sua advogada signatária, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção a r. decisão, manifestar-se sobre a contestação.
PRELIMINARMENTE
DA NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
Em sede de contestação, baseando-se simplesmente nos artigos 189 e 205, ambos do Código Civil, a requerida postulou pela extinção da presente demanda alegando prescrição.
Todavia, a aplicação da regra prevista nos referidos artigos não é absoluta e deve ser analisada com as devidas ressalvas. Isto é, a violação do direito não necessariamente caminha junto à ciência daquele que sofreu tal violação; logo, tendo em vista que o requerente só tomou conhecimento do saque indevido de seu FGTS no ano de 2018, não tinha como ajuizar uma demanda sem ao menos ter conhecimento de que havia sido vítima de fraude.
Neste sentido, não há que se falar no instituto da prescrição, pois conforme ensinamentos do princípio “ACTIO NATA” o termo inicial do prazo prescricional ocorre a partir do conhecimento da violação do direito que ora se busca.
Assim, a teoria da Actio Nata, no viés subjetivo, é explanada como sendo o início do termo da prescrição que fluirá a partir do conhecimento inequívoco da lesão ou violação do seu direito nos casos em que envolvam ilícitos oriundos da responsabilidade extracontratual.
Nesta linha, eis entendimento dos Tribunais de Justiça a respeito do marco inicial para contagem do prazo prescricional:
INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DANO MORAL. SAQUE INDEVIDO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Relação de consumo. Prazo prescricional quinquenal. Inteligência do artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor. Autor que somente tomou conhecimento do fato danoso e suas consequências no ano de 2.018, momento no qual foi sacar o seu FGTS e descobriu que os valores haviam sido indevidamente resgatados por outrem. Ação proposta no ano de 2.019. Prescrição inocorrente. O termo inicial da prescrição do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado toma conhecimento do fato e da extensão das suas consequências (princípio da "actio nata"). Sentença afastada para que o feito tenha regular prosseguimento. Apelação provida. (TJ-SP - AC: 10083627220188260606 SP 1008362-72.2018.8.26.0606, Relator: JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/05/2019, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/05/2019)
Portanto, data máxima vênia, o pedido formulado pela requerida para que o processo seja extinto em razão da suposta prescrição, não pode e não deve sequer ser considerado por Vossa Excelência.
DA AUSÊNCIA DE PROVA E DA FALHA NA “FISCALIZAÇÃO”
Argumenta a requerida, que o saque foi realizado pelo autor, na cidade onde este residia e trabalhava na época. Na sequência, juntou nos autos, documento que menciona que a demissão do requerente ocorreu sem justa causa.
Ora, Excelência, por óbvio que um fraudador nunca utilizaria outros dados ou identidade para cometer o crime a não ser com os dados da própria vítima, que, no caso em tela, é o requerente, caso contrário não teria acesso aos valores do titular da conta.
Destaca-se que o requerente, além de ter sido vítima da fraude do FGTS, também foi vítima no recebimento das parcelas do seguro desemprego, pois, por ter sido demitido por justa causa, não tinha como sacar o benefício. Desse modo, o fraudador que recebeu em seu nome, provavelmente portava o mesmo documento falso entregue a CEF, inclusive na mesma data do saque, conforme documento abaixo obtido em diligência.
Logo, é notório que a requerida não fiscalizou os documentos para verificar sua veracidade, entregou valores do FGTS do requerente a “qualquer um”, e agora busca uma tentativa desesperada de afastar sua responsabilidade por meio de alegações que não condizem com a verdade dos fatos.
Aliás, não bastasse isso, até o momento a requerida não demonstrou quais documentos foram apresentados no ato do saque, nem mesmo a cópia da filmagem do local na data da ocorrência dos fatos.
Neste sentido, eis o entendimento do Tribunal Regional Federal a respeito da responsabilidade da empresa ré:
PROCESSO Nr: 0007878-55.2017.4.03.6306 AUTUADO EM 09/10/2017 ASSUNTO: 060101 - QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS. CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO. RECTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL. ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP262254 - LUCIANA RICCI DE OLIVEIRA ROSA. RECDO: JORNANDI PEREIRA DE CARVALHO. ADVOGADO (A): SP250050 - JOSÉ NILTON DE OLIVEIRA. DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 04/07/2018 09:52:44. I – RELATÓRIO. Trata-se de recurso interposto pela Caixa Econômica Federal em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, condenando a ré ao pagamento de indenização por dano material no valor de R$ 2.522,87 e por dano moral no mesmo valor, corrigidos monetariamente, em razão de saque indevido em conta vinculada ao FGTS. Alega a ré que, tratando-se de saque indevido de conta vinculada ao FGTS não há que se falar em dano moral presumido, cabendo a parte autora o ônus de provar a violação a seu patrimônio moral, o que não ocorreu. Requer assim, que seja afastada a condenação a título de danos morais ou, subsidiariamente, reduzido o quantum indenizatório. Contrarrazões (evento 36). É o breve relatório. II – VOTO. A sentença recorrida considerou que o saque indevido de conta vinculada ao FGTS, por si só, constitui-se em fato passível de indenização por dano material e moral, nos seguintes termos: Afasto a tese de ocorrência de prescrição, considerando que não há qualquer indício ou prova de que o autor tenha tido ciência do saque em janeiro de 1997. Por outro lado, há documento que indica que o requerente tomou ciência do saque da sua conta vinculada em junho de 2017 (arquivo 2). Não é razoável presumir que a parte autora tivesse o dever de mensalmente, por anos, fiscalizar o trabalho da CEF, especialmente em situação em que não poderia sacar os valores da conta, por ordem legal. É certo que a responsabilidade civil das instituições bancárias tem natureza objetiva, sendo inquestionável que as relações entre o banco e seus clientes são relações de consumo. O art. 14 do CDC expressamente prevê que a responsabilidade do fornecedor se dá independentemente da existência de culpa, apenas havendo exclusão se o mesmo provar ausência do defeito na prestação do serviço ou culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. Para esta teoria, basta a ação ou omissão, o nexo causal e a ocorrência do dano para que a responsabilidade esteja configurada. Consoante o entendimento de Aguiar Dias, “...Na ausência de culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar os prejuízos.” (in Gonçalves, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, 6ª Edição. p. 249/253 - grifei). Assumir o risco é, na hipótese, o mesmo que assumir a obrigação de vigilância, garantia, ou segurança sobre o objeto do contrato. Assim, uma vez comprovada a falha na prestação do serviço, o dano e o nexo de causalidade entre ambos, é certo o dever de indenizar independentemente de culpa ou dolo, sendo vedada cláusula contratual que exclua tal obrigação do fornecedor, nos termos do artigo 25 do CDC. Em que pesem as alegações da parte ré, em contestação (arquivo 23) de que terceiro estelionatário ou conhecido do autor tenha sacado os valores da conta vinculada, não juntou qualquer documento referente a tal argumento. Independentemente de se adotar a inversão do ônus da prova, quem alega fatos em autos judiciais, em princípio, tem que provar o que expressa, sendo que a CEF afirma que terceiro levantou os valores, mas sequer junta documento do saque ou cita o nome do eventual procurador da parte autora. Não é crível que uma instituição financeira proceda ao saque por terceiro sem colher sequer a assinatura do procurador ou sem se certificar sobre a autenticidade da procuração. Os documentos juntados pela CEF nos autos virtuais comprovam o saque, mas não indicam a pessoa que o teria efetuado, ou seja, a presunção reativa de veracidade e legitimidade é de que houve o saque, apenas, ponto este que não é controvertido no caso em comento. A questão refere-se ao eventual terceiro que teria sacado os valores sem ciência do autor. E esta prova cabe à CEF, não apenas pela inversão, mas porque é a pessoa que possuiria tal documento. Quanto ao dano moral, evidente a sua existência, pois não se pode esquecer que o FGTS foi criado para substituir a estabilidade no emprego, tendo por motivação política ajustes na economia brasileira, que, na visão do legislador, não se fazia atrativa ao capital estrangeiro. Sua natureza jurídica é de depósito bancário por expressa disposição legal, uma vez que o legislador determinou ao empregador a obrigação de “depositar...em conta bancária vinculada” (art. 2º da Lei nº 5.107/1966). Sendo assim, a parte autora contava com os valores da conta vinculada, assim como todo e qualquer trabalhador empregado, justamente para lançar mão dele nas situações de penúria, de dificuldades financeiras, de instabilidade financeira, de desemprego, de doença, ou seja, nos casos em que a lei prevê. O …