Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA De CIDADE - UF
Ref. à Ação Monitória nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por intermédio de seu patrono ao final subscrito, vem, respeitosamente, perante esse Juízo, com fundamento no art. 702 do CPC, opor os presentes:
EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA
Em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, sob a forma de empresa pública federal, Inserir CNPJ, com sede no Inserir Endereço, pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir expostos:
1 – SÍNTESE
A autora intentou a presente ação objetivando a cobrança do valor de R$ 121.084,93 (cento e vinte e um mil e oitenta e quatro reais e noventa e três centavos), narrando que no ano de 1988 a ré celebrou “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA E MUTUO COM OBRIGAÇÕES E HIPOTECA”, ocasião em que a ré recebeu financiamento, no valor nominal de CZ$ 2.430,00 (dois mil quatrocentos e trinta cruzados), destinado a completar o preço de venda do imóvel ora adquirido para sua residência.
O negócio foi feito em 288 (duzentas e oitenta e oito) parcelas, o que dá aproximadamente 24 (vinte e quatro) anos. Narra que desde 04/2015 a ré não mais pagou as parcelas referentes ao saldo residual do contrato (encargos + multa), e que notificou extrajudicialmente para regularização do débito, o que também não foi atendido.
Por conta disso, foi ajuizada a presente ação monitória. Ocorre que a cobrança não merece prosperar, como será exposto nestes embargos.
2 – DO DIREITO
2.1 – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
MM Juízo, a ré esclarece que no momento não possui condições econômico- financeiras de arcar com eventual pagamento de custas processuais, em caso de sucumbência, sem prejuízo próprio e de sua família.
O CPC dispõe que a declaração feita por pessoa natural se presume verdadeira, sendo irrelevante o fato de estar patrocinada por advogado particular. Ademais, o Juiz só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que comprovem a boa condição financeira da parte, devendo intimá-la para fazer prova da condição, quando for o caso.
Ora, a própria natureza desta ação demonstra a péssima condição da ré, pois sua inadimplência já perdura quatro anos, evidenciando que os proventos de sua aposentadoria, no valor mensal de R$ 4.617,58 (quatro mil seiscentos e dezessete reais e cinquenta e oito centavos), se destinam ao seu sustento e de sua família, e tão somente.
Diante do exposto, requer a concessão do benefício de justiça gratuita, na forma do art. 98 do CPC.
2.2 – PRELIMINARMENTE
2.2.1 - DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA CEF PARA O PROCESSO PELA CESSÃO DE CRÉDITO EM FAVOR DA EMGEA
No dia 29/06/2001 foi publicada no Diário Oficial da União a MEDIDA PROVISÓRIA No 2.196-1, DE 28 DE JUNHO DE 2001, que em seu art. 7º autorizou a UNIÃO a criar a EMGEA, sendo que o art. 9º permitiu a cessão dos créditos da CEF para esta última, senão vejamos:
Art. 7º Fica a União autorizada a criar a Empresa Gestora de Ativos - EMGEA, empresa pública federal, vinculada ao Ministério da Fazenda.
§ 1º A EMGEA terá por objetivo adquirir bens e direitos da União e das demais entidades integrantes da Administração Pública Federal, podendo, em contrapartida, assumir obrigações destas.
§ 2º A EMGEA terá sede e foro em Brasília, Distrito Federal.
§ 3º O estatuto da EMGEA será aprovado por decreto.
§ 4º A EMGEA, enquanto não dispuser de quadro próprio, poderá exercer suas atividades com pessoal cedido por órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Art. 8º Fica a União autorizada a transferir bens e direitos para a EMGEA, para constituição de seu patrimônio inicial.
Art. 9º A transferência das operações de crédito imobiliário e seus acessórios, em especial as hipotecas a elas vinculadas, da CEF à EMGEA se dará por instrumento particular, com força de escritura pública. (GRIFOU-SE)
Art. 10. Fica a CEF autorizada, na condição de agente operador do FGTS, a anuir, em nome deste, a assunção, pela EMGEA, de obrigação da CEF para com aquele Fundo.
Parágrafo único. Ocorrendo a assunção a que se refere o caput, fica a União autorizada a garantir, junto ao FGTS, as obrigações da EMGEA.
Art. 11. Fica a EMGEA autorizada a contratar diretamente a CEF para gerir seus bens, direitos e obrigações e representá-la judicialmente, nas questões a eles relativas.
Art. 12. O art. 9º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
"Art. 9º
§ 8º É da União o risco de crédito nas aplicações efetuadas até 1º de junho de 2001 pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e pelas entidades credenciadas pelo Banco Central do Brasil como agentes financeiros, subrogando-se nas garantias prestadas à Caixa Econômica Federal." (NR)
Ora, a Caixa Econômica Federal não possui qualquer legitimidade para o presente processo, uma vez que os créditos objeto da ação foram cedidos à EMGEA, conforme consta no Documento ID 61459597, acostado pela própria autora, inclusive com averbação na matrícula do imóvel objeto do negócio.
Ressalta-se que a EMGEA é uma empresa pública federal não financeira, constituída sob a forma de sociedade anônima de capital fechado, vinculada ao Ministério da Economia, com capital social totalmente integralizado pela União.
Para que não reste qualquer dúvida sobre sua ilegitimidade, veja-se o teor da CLÁUSULA PRIMEIRA e TERCEIRA do Termo De Cessão De Crédito já inserido nos autos, no qual ficou estipulado que cabe à EMGEA “ o direito de cobrar e receber as prestações vencidas e as que se vencerem”:
CLÁUSULA PRIMEIRA–A presente escritura de aditamento e rerratificação tem por objeto a cessão, à EMGEA, dos seguintes créditos e obrigações. I – Créditos próprios da Caixa, créditos originados em outros agentes financeiros, cedidos à CAIXA, ou por esta adquiridos, internalizados na CAIXA até 29/06/2001, com e sem cobertura de Fundo de Compensação das Variações Salariais – FCVS (Anexo I). II – Créditos originados em outros agentes financeiros, cedidos à CAIXA ou por esta adquiridos, não internalizados na CAIXA até 29/06/2001 (Anexo II), III – Obrigações junto ao fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, ao fundo de Desenvolvimento Social – FDS e aos credores do Fundo de Apoio à Produção de Habitações para a População de Baixa Renda – FAHBRE (Anexo III).
[...]
CLÁUSULA TERCEIRA: DA CESSÃO DE CRÉDITOS – A CAIXA cede à EMGEA a totalidade dos créditos discriminados na Cláusula Primeira, abrangendo a presente cessão todos os direitos oriundos dos contratos ali identificados, que compreendem o principal, seu reajuste monetário, os juros e demais encargos, bem como as garantias existentes, pelo preço estabelecido na Cláusula Segunda.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – Os créditos da presente cessão são transferidos à EMGEA no estado e condições jurídico-negociais em que se encontram, inclusive no que concerne ao caráter pro solvendo que lhes foi atribuído no ato de sua aquisição pela CAIXA, quando for o caso.
PARÁGRAFO SEGUNDO – Em razão da presente cessão, os créditos nela abrangidos e seus respectivos acessórios passam a pertencer a EMGEA a partir desta data, ficando esta investida desde logo no direito de cobrar e receber as prestações vencidas e as que se vencerem, independentemente de averbação da cessão nos competentes Serviços de Registro de Imóveis, e de buscar compensação junto aos agentes financeiros originadores dos créditos caracterizados no item II da Cláusula Primeira, nos casos em que se verificar inconsistência que lhes subtraiam o valor que lhes foi atribuído para fins de cessão à CAIXA. (grifou-se)
O que se verifica, portanto, é que a CEF apresentou a ação monitória em nome próprio, em data que o crédito principal e acessório não mais lhe pertencia, conforme narrado acima.
Embora o art. 9º da MP 2196-1/2001 tenha autorizado que a EMGEA contratasse diretamente a CEF para gerir seus bens, direitos e obrigações e representá-la judicialmente, nas questões a eles relativas, esta autorização seria tão somente para que a CEF atuasse como sua representante de negócios, ou seja, em hipótese alguma foi autorizada a litigar direito da EMGEA em nome próprio, como ocorreu nestes autos.
Aliás, o caso nem é de litisconsórcio ativo, pois no termo de cessão não foi inserida nenhuma cláusula de reserva de direitos em favor da CEF quanto à possibilidade de cobrar as parcelas vincendas dos créditos cedidos, por exemplo, conforme leitura inequívoca do Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira do Termo de Cessão de Crédito (Documento ID61459597).
Tanto é, que a própria EMGEA ajuizou, em nome próprio, a Ação de Protesto Judicial nº Informação Omitida referente ao mesmo contrato, em desfavor da ré, demonstrando que a legitimidade para cobrança é sua e não da CEF.
Assim, é evidente que a CEF não possui legitimidade ativa no caso, que é exclusiva da EMGEA, devido à cessão de crédito publicamente ocorrida no ano de 2001, cabendo tão somente a ela o direito de cobrar dívidas vencidas e não pagas.
Nesse sentido, o CPC é claro, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Vejamos os arts. 17 e 18 do CPC:
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Por conta disso, requer o acolhimento da preliminar, com a conseqüente extinção do processo sem resolução de mérito, dada a manifesta ilegitimidade ativa da CEF para o processo, nos termos do art. 17 e 18 do CPC, condenando-a ao pagamento dos honorários de sucumbência, que devem ser fixados no patamar de 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC.
2.2.2 – DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA LEI Nº 5.741/1971.
A autora não mencionou em sua petição inicial que no ano de 2011 compuseram a dívida objeto do Contrato Informação Omitida, conforme acordo judicial pré-processual, devidamente homologado pelo Núcleo de Conciliação da Seção Judiciária do Estado do ESTADO.
Naquela oportunidade, a CEF cobrou da ré a quantia de R$ 234.053,00 (duzentos e trinta e quatro mil e cinqüenta e três reais). Mas, em sede de transação, ficou convencionado pelas partes que aquela dívida seria quitada pelo pagamento de uma parcela única, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), que deveria ser paga após 90 dias da assinatura do acordo (28/09/2011), conforme doc. Anexo
Entretanto, por motivos de tratamento de saúde, a ré acabou por não pagar o referido valor no prazo avençado. Ocorre que, havendo acordo judicial sobre a dívida, a qual inclusive foi sensivelmente reduzida por mera liberalidade da parte autora naquele ato, a ação correta seria uma Execução de Título Judicial, na forma da Lei Federal nº 5.741, DE 01 DE DEZEMBRO DE 1971, e não a ação monitória, demonstrando sua falta de interesse de agir, por clara inadequação da via eleita.
Veja-se o que diz o art. 1º da citada Lei:
Art . 1º Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.
[...]
Ora, a Lei disse expressamente o procedimento correto de cobrança judicial para o crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, o que deveria ter sido observado pela Caixa e EMGEA antes da propositura da ação judicial, sendo totalmente inadequado propor ação monitória quando lei específica previu a forma de ação executiva para tal.
Além disso, o fundamento da presente ação é somente a inadimplência do saldo residual do contrato, o que reforça a tese de que seria obrigatória a observância das regras da Lei 5.741/1971, sendo este entendimento pacífico nos tribunais.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região entende nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. EXECUÇÃO DA FORMA MENOS GRAVOSA AO MUTUÁRIO. ART. 620 DO CPC/1973. LEI N. 5.741/1971. PROCEDIMENTO ESPECIAL. APLICAÇÃO. OBRIGATORIEDADE.
1. Execução proposta pela Caixa Econômica Federal com base na sistemática do CPC/1973 objetivando a cobrança de 69 (sessenta e nove) parcelas em atraso, relativas a contrato do SFH.
2. Pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a ação executiva do crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação deve observar o rito previsto pela Lei 5.741/71, salvo quando fundada em outra causa que não a falta de pagamento das prestações vencidas, o que levaria ao seu processamento na forma do Código de Processo Civil (art. 10 da Lei 5.741/71)" REsp 664.058/RS, Ministro Fernando Gonçalves, 4T, e-DJ 06/06/2005). Confiram-se também: Agrg no Ag 1062632/Sp, Ministra Maria Isabel Gallotti, 4T, e-Dje 11/04/2011; e REsp 803.208/RS, Rel. Ministro AriI Pargendler, 3T, e-DJE 26/11/2008. (grifou-se)
3. "Considerando que não há prejuízo para os embargantes, não deve ser declarado nulo o ato citatório e a penhora procedidos na execução promovida com base nas normas do Código de Processo Civil, devendo, todavia, ser reaberto o prazo para embargos à execução para que sejam adaptados aos termos da Lei 5.741/71"(TRF1, AC 0002763- 34.2004.4.01.3600, Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, 4T Suplementar, e-DJF1 05/02/2013) 4. Parcial provimento à apelação da embargante. 5. Prejudicado o recurso adesivo da Caixa Econômica Federal.
(TRF-1 - AC: 00028049820044013600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 14/11/2018)
A jurisprudência do TRF-3ª Região também é nesse sentido:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. RITO. LEI 5.741/71. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CPC. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS: NÃO CABIMENTO.
1. É obrigatória a observância do artigo 6º, da Lei 5.741/71, que dispõe sobre a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação.
2. À execução judicial de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação deve ser aplicado tal rito, ressalvada apenas a hipótese em que se fundar em outra causa que não a falta de pagamento das prestações vencidas. Precedentes. (GRIFOU-SE)
3. De rigor a aplicação, ao caso, da Lei 5.741/71, que dispõe sobre a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação. Incabível a realização do processo de execução pelo rito do Código de Processo Civil.
4. Observa-se, ainda, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo STJ para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18/03/2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. 5. Apelação improvida.
(TRF-3 - Ap: 00249573020104036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/05/2019)
E mais, naquele acordo judicial não ficou estabelecido nada no sentido de que se não houvesse o pagamento do valor no prazo estipulado, a dívida seria retomada na forma e valores originais. Pelo contrário, consignou-se expressamente que no caso de inadimplência, aquele título é que deveria ser executado (pelo valor acordado), e não a dívida original do contrato, senão vejamos o trecho final da Ata de Audiência:
[...] Com vistas à prevenção do litígio, homologo o acordo firmado para que produza seus efeitos jurídicos e legais, formando-se título executivo judicial a fundamentar eventual ação de execução diante de descumprimento do pactuado.
Por fim, e apenas a título de informação, mesmo que …