Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado titular do Inserir CNPJ, optante do Simples Nacional, suframada, com sede na Inserir Endereço, neste ato presentada por seu sócio diretor Sr. Representante Legal, titular do Inserir CPF (contrato social anexo), por intermédio de seu advogado que esta subscreve (procuração anexa), com fundamento no inciso I do art. 19 e art. 319 da Lei nº. 13.105, de 16 de Março de 2015, c/c inciso I do art. 165 do CTN, e disposições da Lei nº. 12.153, de 22 de Dezembro de 2009, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do ESTADO DO Razão Social, pessoa jurídica de direito público interno titular do Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, neste ato presentada por seu procurador do estado, pelas questões de fato e de direito a seguir apresentadas.
1. DOS FATOS
A autora é usuária da unidade de consumo de energia elétrica nº. 0093420-8, conforme documento em anexo.
Ocorre que o Estado requerido está indevidamente cobrando ICMS sobre demanda contratada.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
De acordo com o inciso II do art. 155 da Constituição Federal de 1988, a base nuclear do fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.
Circulação “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação ‘física’, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. Exemplo: na saída de bens para mostruário não se paga ICMS, pois não ocorre a circulação jurídica do bem, apenas a movimentação ‘física’, não havendo mudança de titularidade; o mesmo fato ocorre na mera movimentação física de bens entre matriz e filial” (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1148).
Vejamos a jurisprudência do STJ sobre o assunto:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Saída física de mercadoria para filial da empresa. Não incidência do tributo. Súmula nº. 166, do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (REsp nº. 113.268/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Hélio Mosimman, j. 03/02/1998).
No mesmo sentido segue o enunciado da súmula nº. 166 do Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Por sua vez, mercadoria “é a coisa que se constitui objeto de uma venda. (...) A mercadoria é bem ou coisa móvel. O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação, uma vez que é coisa móvel com aptidão ao comércio. (...). O conceito de mercadoria deve passar pelo bem adquirido com a finalidade de ser vendido. (...)” (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1148 e 1149).
Cumpre registrar que a energia elétrica ao ser consumida, circula e sofre mudança de titularidade jurídica passando da companhia distribuidora para a empresa consumidora, o que faz desse bem uma mercadoria para efeito de incidência de ICMS.
Todavia, a demanda contratada ou de potência, compulsoriamente instituída pela legislação regulatória aos consumidores do grupo A – sujeitos à tarifa binominal composta de energia consumida e demanda contratada –, é unidade de medida que afere quantidade de energia expressa em kW (quilowatt).
A demanda de potência é unidade de medida que afere a relação da quantidade de energia por unidade de tempo. Portanto, não circula no âmbito jurídico para fins de mudança de titularidade e – conquanto seja mensurável, como a temperatura ambiente (ºC, ºF ou K), a pressão arterial (mmHg) ou atmosférica (Ba ou Pa), a densidade de massa (kg/m3, g/cm3, g/mL ou g/L), e etc – a demanda também não é passível de consumo, razão pela qual nunca se ouviu falar em furto ou choque de demanda contratada.
A demanda não pode ser incluída no valor da operação do fornecimento da energia elétrica nem compor a base de cálculo do ICMS, porque a imposição/exigência dela aos grandes consumidores não é opcional, mas compulsória em atendimento à legislação regulatória que determina que a energia consumida e a demanda sejam cobrados em separado, inviabilizando, inclusive, a execução de qualquer planejamento tributário.
Prov…