Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE COFINS. PIS
em face de $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelo fatos e fundamentos expostos a seguir:
Do Histórico dos Fatos
É de notório conhecimento que nossa Constituição Federal de 1988 é composta de normas auto-aplicáveis e não auto-aplicáveis. Neste segundo caso, a regra constitucional carece de regulamentação por legislação inferior, prestando-se para tal leis complementares ou ordinárias.
É nesta situação que tínhamos o art. 195 de nossa Carta Maior. Assim, o legislador nos trouxe a LC n° 70/91, que normatizou o inciso I do referido artigo, instituindo a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), sendo devida por pessoas jurídicas, a ser destinada exclusivamente ao custeio de “atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social”. (art. 1°)
A mesma LC institui para a COFINS a alíquota de 2%, a incidir sobre o faturamento mensal, conceituando tal como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”. (art. 2°)
Ocorre que, em 30/10/98, publicou-se no Diário Oficial da União, a Medida Provisória nº 1.724, de 29/10/98, que introduziu a majoração da alíquota da COFINS de 2% sobre o faturamento para 3% da receita bruta, conforme seus arts. 3° c/c 8°.
A MP 1724/98 foi então, em 27/11/98, convertida na Lei n° 9.718, de 27/11/98, reiterando tais alterações e estabelecendo como marco inicial para a data de 1°/02/99.
A legislação ordinária, fruto da conversão de um medida provisória, alterou não só o valor da alíquota da COFINS, mas também a base de cálculo de sua incidência – e também do Programa de Integração Social (PIS) – alterando um conceito jurídico já perfeitamente delineado por lei complementar.
Tal alteração conceitual deu-se pelo art. 3° §1° da lei 9.718/98, tendo sido em 09/11/05, declarado INCONSTITUCIONAL pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim como o Autor foi diretamente atingido (e prejudicado!) pela equivocada e inconstitucional alteração conceitual trazida pela lei 9.718/98, deve agora de ser restituído das quantias pagas a maior, conforme passaremos a demonstrar.
Do Dispositivo Inconstitucional
Originalmente, dispunha a Carta Magna de 1988 o seguinte:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I) - dos empregados, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II) - dos trabalhadores;
II) - sobre a receita de concursos de prognósticos. "
Note-se que havia clara necessidade de complementação não somente acerca dos tributos a serem implementados para tais fins, mas também de suas respectivas bases de cálculos – sua conceituação e extensão.
Na esteira desta necessidade tivemos a LC n° 70/91, que, além de estabelecer a COFINS, delimitou sua base de cálculo da seguinte maneira:
“Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.” (grifo nosso)
Deu-se então sentido jurídico ao dito faturamento mensal, passando, tal como diz o texto legal, a ser considerado a receita bruta da venda de mercadorias e/ou serviços de qualquer natureza.
Não há que se discutir que tal conceito, uma vez instituído por lei complementar, somente por norma de igual hierarquia poderia ter sido alterado.
Porém, ao contrário do que reputa a melhor técnica jurídica, veio a Lei n° 9.718/98 trazendo ao ordenamento jurídico novo conceito para faturamento, assim dispondo:
“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” (grifo nosso)
O que se fez foi confundir-se o já consagrado conceito de receita bruta, com o de faturamento.
Para a noção de faturamento, melhor ensina Hugo de Brito Machado:
“A análise do velho Código Comercial, (art. 219), e da Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968 (artigos 1º e 20) nos leva à conclusão de que a palavra faturamento, significa o somatório dos valores das vendas de mercadorias e de prestação de serviços, seja a vista, seja a prazo"
Ou seja, faturamento é tudo aquilo que é faturado, vendido, sejam mercadorias, sejam serviços.
Já para o conceito de receita bruta, esta é o complexo de receitas auferidas pela empresa, independente da maneira pela qual ingressou na esfera patrimonial da pessoa jurídica. Incluem-se aqui os valores obtidos com os rendimentos de aplicações financeira, ou de alugueres de seus bens.
Esta é muito mais amplo, abrangente, que o de faturamento, permitindo-nos adaptação de conhecida máxima: tudo o que é faturamento integra receita bruta, porém nem toda receita bruta corresponde ao faturamento.
E aqui se demonstra nítida inconstitucionalidade, uma vez que em nenhum momento o art. 195 da CF/88 fez referências a receitas, mas sim, e somente, a faturamento.
Equiparar tão distintos conceitos é reles tentativa de tornar válido algo que não é; tentar trazer ao abrigo da Carta Magna algo que por ela é implicitamente rechaçado.
Tal inconstitucionalidade é bem definida por Paulo Brossard, ex-ministro do STF:
“Exigir um tributo, seja ele qual for, sem base legal constitui insigne abuso, abuso no poder de tributar, e configura lesão na pessoa do contribuinte, que pode ser enorme seja no número de pessoas atingidas, seja no quantitativo de que seja privado. E o Estado, ou o fisco ou que outro nome tenha, não pode locupletar-se com o alheio.”
Desse modo, a Lei n° 9.718/98, a pretexto de modificar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, acabou ampliando-a (ou seja, criando!), uma nova fonte de custeio da Seguridade Social, que nos termos do art. l95, § 4°, da Constituição Federal e da jurisprudência da Suprema Corte (RE n° 166772-9 e ADIN n° 1102-2), necessita de Lei Complementar para sua instituição.
Da Equivocada Opção Legislativa
Como já sabida, a normatização constitucional deve ser objeto de extrema cautela por parte do legislador. Não pode ele livremente dispor da forma legal adotada, sob pena de iniciar um caos no ordenamento jurídico.
Conforme já visto, a regulamentação do art. 195 da CF/88 se deu por Lei Complementar, mecanismo que demanda maior rigor em sua aprovação. Assim, confere-se maior segurança ao tema tangido, evitando manobras políticas ou tendências sazonais de grupos, sem o devido comprometimento com a sociedade.
De qualquer forma, uma vez regulamentada determinada matéria por Lei Complementar, somente por igual forma (ou superior) pode ser alterada, não se admitindo, em nome da segurança jurídica, que Leis Ordinárias teçam novas rédeas em matéria de já cunhadas por Lei Complementar.
Reza a boa técnica legislativa que a única forma de devolver ao campo da legislação ordinária matéria já consagrada por lei complementar, seria a aprovação de outra lei complementar que autorizasse ser a matéria novamente objeto de lei ordinária.
Assim, respeita-se tanto a segurança jurídica como a boa técnica, sem contudo, obrigar o Congresso a se vincular eternamente à sua opção pela lei complementar.
Em se tratando de contribuição social nova - ou seja, não abrangida naquele dispositivo - tributo com essa amplitude somente poderia ser instituído por lei complementar, nos precisos termos do art. 195, § 4º, da Constituição,
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
...
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”
E assim se transcreve a remição trazida acima citado, in fine:
“Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;”
Em se tratando de alteração da base de incidência da COFINS e do PIS, ampliando-a, tem-se, na verdade, criação de nova fonte de custeio, ou seja instituição de outra origem para a incidência dos referidos tributos.
Porém, para tal fim, a Constituição Federal exige expressamente a utilização de lei complementar, conforme acima constatado.
Conclui-se de duas formas tal ponto. Primeiro, para ser alterada alíquota tributária instituída por Lei Complementar, outra lei de igual estirpe faz-se necessária; segundo, alteração na base de incidência, de maneira a aumentá-la além do constitucionalmente previsto, é obrigatório o uso de lei complementar.
E em ambos os pontos o legislador falhou, uma vez que se utilizou de medida provisória para alterar a …